Cláusula de mantenimiento de empleo

La aparición de la COVID-19 ha puesto en auge modelos como los ERTE que antes eran muy poco conocidos pero que a día de hoy están a la orden del día. La Dirección General de la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social publicó en diciembre de 2020 el criterio interpretativo sobre las cláusulas de mantenimiento de empleo (haz clic en el enlace para acceder al documento en formato pdf) relacionadas con las empresas que se acogieron a los ERTE derivados de la COVID-19.

Con las nuevas medidas aprobadas recientemente, pasamos recordar estos términos:

¿Qué es una cláusula de salvaguarda o mantenimiento de empleo?

Es la obligación empresarial de mantener el empleo durante los seis meses siguientes a la reanudación de la actividad empresarial, es decir desde la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por ERTE, aun cuando sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

¿A quién afecta?

A todas las empresas que reciban exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social.

Tenemos que tener en cuenta que esta cláusula es nominativa, lo que significa que la empresa debe mantener el empleo de todos los trabajadores afectados por el ERTE que recibieron exoneraciones, y no puede despedir a un trabajador y sustituirlo por otro.

Existen cinco cláusulas de mantenimiento de empleo, según los Reales Decretos que se han ido aprobando desde la declaración del primer estado de alarma de 2020:

PRIMERA: La primera cláusula, solo afectaba a los ERTE por Fuerza Mayor, pero no a los ETOP (causas Económicas, Técnicas, Organizativas o de Producción), contando los 6 meses desde que se reincorpora al primer trabajador, ya sea de manera total o parcial, siendo el plazo único para todo el ERTE.

SEGUNDA: La segunda, recogida en el RD-Ley 30/2020, mantiene vigente la obligación de salvaguarda de empleo. Al ser una continuación del anterior, se establecen dos maneras de contar los 6 meses:

Si la empresa estaba afectada por un compromiso previo, esos 6 meses se empezarán a contar desde la finalización del primer periodo, siempre y cuando algún trabajador del nuevo ERTE con exoneración esté incorporado.
Si no tuviera un compromiso previo, el cómputo se cuenta desde el momento en que el primer trabajador deje de estar afectado por el ERTE, ya sea de manera total o parcial.

*En lo referente a los ERTE ETOP realizados en virtud del RD-Ley 24/2020 y que tengan exoneración de cuotas de la Seguridad Social, los 6 meses empiezan a contar desde el 26 de junio de 2020, fecha de entrada en vigor de la norma y no antes, aunque hubieran sacado algún trabajador.

TERCERA, CUARTA Y QUINTA: Estas tres últimas cláusulas recogidas en los RD-Ley 2/2021, 11/2021 y 18/2021, las agrupamos en el mismo apartado ya que mantienen vigente la anterior, pensando en todo tipo de ERTE que hayan tenido o vayan a tener exoneración.

¿Cuáles son los ERTE con exoneración? (Lista a partir del 1/11/2021 y hasta el 28/02/2022)

ERTE de las empresas de la cadena de valor y CNAE de la disposición adicional primera del RDL 11/2021.
ERTE por causas ETOP vinculados a los CNAE y empresas, contemplados en la disposición adicional primera del RDL 11/2021.
ERTE por limitación de la actividad.
ERTE por impedimento.
ERTE prorrogados de impedimento, limitación y rebrote.

*La exoneración de estos ERTE del RD-Ley 18/2021 estará vinculada a actividad formativa.

¿Qué ocurre si se incumple el compromiso?

La consecuencia será la pérdida de la exoneración de las cotizaciones concedidas, debiendo la empresa (no sólo el centro de trabajo, aunque hay disparidad de opiniones entre Inspección de Trabajo y la Dirección General de Trabajo) devolver el importe total de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada, además del correspondiente recargo del 20% y los intereses de demora que se generen hasta la fecha de devolución.

Cada compromiso de empleo se debe considerar por separado a los efectos de la cantidad a devolver, por lo que, si se incumple el segundo, no habrá que devolver el primero, pero habrá que estar a las decisiones judiciales y a los Reales Decretos para poder asegurar este aspecto.

¿Cuándo se entiende incumplido el compromiso?

Si se produce el despido o extinción de los contratos de trabajo de cualquier de las personas afectadas por los ERTE.

Se incluye también la extinción solicitada por el trabajador tras una modificación sustancial de las condiciones de trabajo o por una movilidad geográfica.

*Excepción: empresas en que concurra riesgo de concurso de acreedores.

Lista de supuestos en que no se considera incumplido el compromiso

Despido disciplinario declarado procedente.
Dimisión.
Muerte.
Jubilación.
Incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador.
Fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo, cuando no suponga despido sino interrupción.
Subrogación: se considera que la relación laboral sigue viva.
En caso de contratos temporales:
- Extinción del tiempo convenido.
- Realización de la obra o servicio objeto del contrato.
- Cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Implicación para el trabajador

El incumplimiento no afecta al trabajador ni determina la consideración del despido como procedente, improcedente o nulo. Por ello, como en cualquier otro despido, el trabajador tiene un plazo de 20 días hábiles para impugnar el despido.

Paula Manzanares

Dpto. Jurídico Moya&Emery

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