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Cláusula de mantenimiento de empleo

La aparición de la COVID-19 ha puesto en auge modelos como los ERTE que antes eran muy poco conocidos pero que a día de hoy están a la orden del día. La Dirección General de la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social publicó en diciembre de 2020 el criterio interpretativo sobre las cláusulas de mantenimiento de empleo (haz clic en el enlace para acceder al documento en formato pdf) relacionadas con las empresas que se acogieron a los ERTE derivados de la COVID-19.

Con las nuevas medidas aprobadas recientemente, pasamos recordar estos términos:

¿Qué es una cláusula de salvaguarda o mantenimiento de empleo?

Es la obligación empresarial de mantener el empleo durante los seis meses siguientes a la reanudación de la actividad empresarial, es decir desde la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por ERTE, aun cuando sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

¿A quién afecta?

 A todas las empresas que reciban exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social.

Tenemos que tener en cuenta que esta cláusula es nominativa, lo que significa que la empresa debe mantener el empleo de todos los trabajadores afectados por el ERTE que recibieron exoneraciones, y no puede despedir a un trabajador y sustituirlo por otro.

Existen cinco cláusulas de mantenimiento de empleo, según los Reales Decretos que se han ido aprobando desde la declaración del primer estado de alarma de 2020:

PRIMERA: La primera cláusula, solo afectaba a los ERTE por Fuerza Mayor, pero no a los ETOP (causas Económicas, Técnicas, Organizativas o de Producción), contando los 6 meses desde que se reincorpora al primer trabajador, ya sea de manera total o parcial, siendo el plazo único para todo el ERTE.

SEGUNDA: La segunda, recogida en el RD-Ley 30/2020, mantiene vigente la obligación de salvaguarda de empleo. Al ser una continuación del anterior, se establecen dos maneras de contar los 6 meses:

  • Si la empresa estaba afectada por un compromiso previo, esos 6 meses se empezarán a contar desde la finalización del primer periodo, siempre y cuando algún trabajador del nuevo ERTE con exoneración esté incorporado.
  • Si no tuviera un compromiso previo, el cómputo se cuenta desde el momento en que el primer trabajador deje de estar afectado por el ERTE, ya sea de manera total o parcial.

*En lo referente a los ERTE ETOP realizados en virtud del RD-Ley 24/2020 y que tengan exoneración de cuotas de la Seguridad Social, los 6 meses empiezan a contar desde el 26 de junio de 2020, fecha de entrada en vigor de la norma y no antes, aunque hubieran sacado algún trabajador.

TERCERA, CUARTA Y QUINTA: Estas tres últimas cláusulas recogidas en los RD-Ley 2/2021, 11/2021 y 18/2021, las agrupamos en el mismo apartado ya que mantienen vigente la anterior, pensando en todo tipo de ERTE que hayan tenido o vayan a tener exoneración.

¿Cuáles son los ERTE con exoneración? (Lista a partir del 1/11/2021 y hasta el 28/02/2022)

  • ERTE de las empresas de la cadena de valor y CNAE de la disposición adicional primera del RDL 11/2021.
  • ERTE por causas ETOP vinculados a los CNAE y empresas, contemplados en la disposición adicional primera del RDL 11/2021.
  • ERTE por limitación de la actividad.
  • ERTE por impedimento.
  • ERTE prorrogados de impedimento, limitación y rebrote.

*La exoneración de estos ERTE del RD-Ley 18/2021 estará vinculada a actividad formativa.

¿Qué ocurre si se incumple el compromiso?

La consecuencia será la pérdida de la exoneración de las cotizaciones concedidas, debiendo la empresa (no sólo el centro de trabajo, aunque hay disparidad de opiniones entre Inspección de Trabajo y la Dirección General de Trabajo) devolver el importe total de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada, además del correspondiente recargo del 20% y los intereses de demora que se generen hasta la fecha de devolución.

Cada compromiso de empleo se debe considerar por separado a los efectos de la cantidad a devolver, por lo que, si se incumple el segundo, no habrá que devolver el primero, pero habrá que estar a las decisiones judiciales y a los Reales Decretos para poder asegurar este aspecto.

¿Cuándo se entiende incumplido el compromiso?

Si se produce el despido o extinción de los contratos de trabajo de cualquier de las personas afectadas por los ERTE.

Se incluye también la extinción solicitada por el trabajador tras una modificación sustancial de las condiciones de trabajo o por una movilidad geográfica.

 *Excepción:  empresas en que concurra riesgo de concurso de acreedores.

Lista de supuestos en que no se considera incumplido el compromiso

  • Despido disciplinario declarado procedente.
  • Dimisión.
  • Muerte.
  • Jubilación.
  • Incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador.
  • Fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo, cuando no suponga despido sino interrupción.
  • Subrogación: se considera que la relación laboral sigue viva.
  • En caso de contratos temporales:
    • Extinción del tiempo convenido.
    • Realización de la obra o servicio objeto del contrato.
    • Cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Implicación para el trabajador

El incumplimiento no afecta al trabajador ni determina la consideración del despido como procedente, improcedente o nulo. Por ello, como en cualquier otro despido, el trabajador tiene un plazo de 20 días hábiles para impugnar el despido.

Paula Manzanares
Dpto. Jurídico Moya&Emery


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¿Conoces la “Ley Beckham”? Régimen de Impatriados

NORMATIVA APLICABLE:
Ley 35/2006, de 28 de noviembre Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Real Decreto Ley 439/2007, de 30 de marzo. Artículos 113 a 120.

EN QUE CONSISTE:
El régimen fiscal especial aplicable a los trabajadores desplazados de carácter dependiente en España, también conocido como el  régimen de “impartidos”, está regulado en la Ley 62/2003 y de aplicación a aquellas personas físicas nacionales o no que quieren cambiar su residencia al territorio Español y como consecuencia de ello se convierten en residentes fiscales en España

Este régimen permite a los nuevos residentes fiscales en España tributar durante el primer año de desplazamiento más 5 años como contribuyentes no residentes. Esto implica una disminución de las obligaciones formales y de pago que puedan tener los residentes fiscales en España, tales como; la obligación de presentar la declaración modelo 714 (Impuesto sobre el Patrimonio), sólo se limita a los bienes en España, los bienes localizados en extranjero no se deben incluir, lo que supone un ahorro de impuestos importante, otro de los beneficios,  la no obligación de presentar el modelo 720 en el mes de febrero, declaración complejo de rellenar y que supone comunicar a la AEAT los bienes y derechos localizados en el extranjero. Declaración que ha generado muchas polémicas por su régimen sancionador y que en la actualidad está siendo revisado por la Comisión Europea.

En resumen este régimen especial es aplicable y con carácter voluntario a aquellas personas fiscales físicas que se desplacen a España con motivo de un contrato de trabajo por cuenta ajena.

Como sucede con el resto de los regímenes especiales se deben cumplir una serie de requisitos;

  • No haber residido en España durante los últimos 10 años
  • El desplazamiento a España se debe producirse con motivo de la obtención de un determinado tipo de contrato laboral.
    • No quedan incluido la relación laboral especial de los deportistas profesionales regulada por el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio. Se entenderá cumplida esta condición cuando se inicie una relación laboral, ordinaria o especial distinta de la anteriormente indicada, o estatutaria con un empleador en España, o cuando el desplazamiento sea ordenado por el empleador y exista una carta de desplazamiento de este.
    • Como consecuencia de la adquisición de la condición de administrador de una entidad en cuyo capital no participe o, en caso contrario, cuando la participación en la misma no determine la consideración de entidad vinculada en los términos previs­tos en el artículo 18 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
  •  El contribuyente no puede obtener rentas que puedan calificarse como obtenidas por un Establecimiento (EP) situado en territorio Español.

La primera aclaración que debe realizarse es que las normas de derecho interno no condicionan una regulación de lo que se debe entender como residencia fiscal en España para una persona fiscal, es el artículo 9 de la LIRF que establece tres requisitos para tener la obligación de tributar por la renta mundial para los residentes fiscales en España;

  • Vínculo de territorio; permanecer en España por un plazo superior a los 183 días.
  • Vínculo económico; centro de intereses económicos en España.
  • Vínculo familiar; presunción de residencia fiscal en España respecto del cónyuge e hijos.

Con efectos desde el 1 de enero de 2010, la disposición final 13. 1 de la Ley 26/2009 modifica el artículo 93 de la Ley del IRPF, introduciendo el límite de 600.000 euros de retribuciones previsibles del trabajo. Este límite no opera para los desplazados a territorio español con anterioridad a 1 de enero de 2010, es decir, la modificación no se aplica con carácter retroactivo.

Finalmente y no menos importante que todo expuesto anteriormente, este régimen es un régimen voluntario, es decir, se debe solicitar su inclusión mediante solicitud ante la AEAT presentado el modelo 149.

 

Nicolás Emery Middleton.
Socio Fundador Moya&Emery.
Abogado y Economista.

 

 

 

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