El TSJ gallego descarta que las empresas puedan imponer la conversión de un trabajo fijo continuo en fijo discontinuo

El TSXG descarta que las empresas puedan imponer la conversión de un trabajo fijo continuo en fijo discontinuo

El alto tribunal gallego advierte que la negativa de un empleado a la transferencia no es un motivo válido de despido

AUTOR: Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) se ha pronunciado por primera vez en una sentencia sobre la conversión de un contrato fijo continuo en fijo discontinuo. Los magistrados aseguran que, “en la regulación de la contratación atípica -y el de trabajo fijo discontinuo es un contrato laboral atípico porque no garantiza trabajar durante la jornada anual completa-”, es habitual establecer “ciertas garantías asociadas al principio de voluntariedad, dirigidas a evitar que esa contratación sea impuesta por la empresa”. Sin embargo, advierte que, “ni antes ni después de la reforma laboral de 2021, se establecen en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, que es la sede normativa donde se regula la contratación fija discontinua, tales garantías”.

Sin embargo, explica que, desde la perspectiva del Derecho de la Unión europea, “un trabajador fijo discontinuo es un trabajador a tiempo parcial”. De este modo, concluye que la conversión de un contrato fijo continuo en un contrato fijo discontinuo “se somete al principio de voluntariedad” que se contempla en el Derecho de la Unión Europea para el trabajo a tiempo parcial, a cuyo tenor “el rechazo de un trabajador a ser transferido de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial, o viceversa, no debería por sí mismo constituir un motivo válido de despido”.

“En consecuencia, y a juicio de la Sala, la garantía de indemnidad vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española se vulnera cuando la empresa despide al trabajador por su resistencia a la propuesta de modificación de su estatuto laboral, pues ese despido cercena toda posibilidad de reclamación contra la eventual unilateral decisión empresarial (ilegítima) de modificación de dicho estatuto laboral, y elude la protección frente a represalias de la que sí gozaría esa reclamación”, destaca el TSXG.

En la sentencia, además, determina que la conversión de un contrato fijo continuo en fijo discontinuo “solo puede realizarse por acuerdo individual, sin que pueda imponerse por acuerdo colectivo, y menos aún por decisión unilateral de la empresa, ni siquiera a través de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo”. Además, afirma que la persona trabajadora “no puede ser despedida por consecuencia de su negativa a la conversión, con lo cual el despido sería ilegítimo (no procedente, en la terminología del derecho interno, aunque la norma comunitaria no dilucida si sería improcedente o nulo)”, así como que “sí puede ser despedida objetivamente cuando, subyacentes a la oferta empresarial de conversión, existan causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”. Este último extremo es el que aprecia el TSXG en el caso concreto analizado en la sentencia, pues entiende que “estaría justificado el despido del recurrente por motivos ajenos a la negativa del trabajador a la propuesta empresarial de conversión del contrato de trabajo fijo continuo en fijo discontinuo”. Por ello, en la sentencia desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador contra el fallo del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra.


A continuación te reproducimos los interesantes apuntes del Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Girona, Eduardo Rojo, sobre la conversión de un contrato de trabajo fijo continuo a uno fijo discontinuo en relación con la obligatoriedad de la voluntariedad y sobre los efectos que la negativa pueda suponer tras la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (TSJG) 3926/2023, de 15 de septiembre de 2023 (haz clic aquí para acceder en pdf):

El nuevo y cambiante mundo del trabajo. Una mirada abierta y crítica a las nuevas realidades laborales.

AUTOR: Eduardo Rojo FUENTE: Web Blog personal

Conversión de trabajo fijo continuo a fijo discontinuo: es obligatoria la voluntariedad (y cuestión distinta son los efectos que la negativa puede implicar) Notas a la sentencia del TSJ de Galicia de 15 de septiembre de 2023 (tras la celebración de las XXXIII Jornadas catalanas de Derecho Social).

1.

Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 15 de septiembre de 2023, de la que fue ponente el magistrado Fernando Lousada.

La resolución judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Pontevedra el 30 de enero de este año, que declaró improcedente el despido llevado a cabo por la empresa, reconocido ya como tal en la carta de despido y con puesta a disposición del trabajador de la indemnización legalmente establecida, que fue percibida por aquel, acordando el juzgador asimismola extinción del contrato de trabajo en la fecha del despido”.

La sentencia ya está publicada en el repertorio CENDOJ del TSJ de Galicia, con rapidez digna de elogio, con la escueta referencia de “despido disciplinario”,  y se difundió el 26 de septiembre en una nota de prensa    titulada “”, acompañada del subtítulo “El alto tribunal gallego advierte que la negativa de un empleado a la transferencia no es un motivo válido de despido”.

En dicha nota se resalta que es “la primera vez” en que la Sala se ha pronunciado sobre la conversión de un contrato fijo continuo en fijo discontinuo, y en la breve, a la par que muy clara, síntesis que realiza de la sentencia, explica que la Sala concluye que dicha conversión “se somete al principio de voluntariedad” que el Derecho de la Unión Europea contempla para el trabajo a tiempo parcial, de tal manera que “el rechazo de un trabajador a ser transferido de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial, o viceversa, no debería por sí mismo constituir un motivo válido de despido”.

Leída esta breve explicación que he realizado, y que sólo es, si me permiten la expresión “una síntesis de la síntesis”, puede surgir esta pregunta: ¿y entonces, por qué se declara extinguido el contrato, además por un despido disciplinario, si no puede la empresa decidir pasar, unilateralmente, de un estatus jurídico contractual determinado – fijo continuo – a otro – fijo discontinuo? No es, desde luego, a mi parecer, la respuesta a esta pregunta lo más relevante del caso, sino la doctrina sentada sobre el contrato fijo discontinuo como un contrato a tiempo parcial, y en ella centraré mi exposición, aún cuando sin duda la persona trabajadora afectada por el despido esté decepcionada por la sentencia del TSJ, que, no debemos olvidarlo, está condicionado en el recurso por los hechos declarados probados en la sentencia de instancia si permanecen inalterados por no ser cuestionados o, en caso de solicitarse su modificación, por la no aceptación de esta.

Hay que agradecer también al ponente de la sentencia que difundiera esta con rapidez en su cuenta de la red social LinkedIn

2.

Una casualidad, afortunada, hizo que casi coincidiera la lectura de la sentencia, que realicé al día siguiente de su difusión, con la celebración de las XXXIII Jornadas catalanas de Derecho Social    , de las que el magistrado Fernando Lousada era su Director, además de presentar una brillante ponencia sobre “Marco conceptual general de la igualdad”. Tuve la oportunidad de conversar con él y plantearle algunas dudas que me habían surgido sobre dicha sentencia y lógicamente poder adquirir una mejor comprensión del caso en una perspectiva global.

Hago aquí un breve inciso para felicitar a la Asociación Catalana de Iuslaboralistas por estas nuevas Jornadas, ya que todas las ponencias presentadas fueron de una calidad innegable (estamos a la espera de poderlas leer con la debida atención cuando se publiquen) y que tuvo además un broche de oro con la intervención de la magistrada del Tribunal Constitucional María Luisa Segoviano, que disertó sobre la igualdad en el trabajo en la jurisprudencia del TC.

Y también, porque estas reuniones presenciales, presencialidad que fue destacada positivamente, y coincido plenamente con su parecer, por el presidente de la Sala Social del TSJ de Cataluña Andreu Enfeda que en el acto de clausura, nos permiten conversar, dialogar, debatir y discutir en vivo y en directo sobre cada una de las temáticas abordadas, algo que difícilmente puede hacerse, al menos con la misma viveza e intensidad, en las reuniones virtuales.

3.

Antes de ir al examen de la sentencia, y dado que versa sobre la problemática de los trabajadores fijos discontinuos, o más exactamente de su conceptuación jurídica como trabajadores a tiempo parcial, me parece conveniente, siquiera sea de forma breve, recordar que desde la reforma operada en el artículo 16 de la Ley del Estatuto de los trabajadores por el Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre, “de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo”, que esta figura contractual ha merecido especial atención por la doctrina laboralista, y cito sólo algunos ejemplos de artículos publicados en los Briefs de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y un par más de indudable interés.

A) El profesor Jesús Cruz Villalón se ha acercado, con su rigurosidad habitual, a esta figura en el artículo “¿Qué sabemos sobre los fijos discontinuos?  , del que me quedo con una manifestación que refleja muy bien qué son dichos trabajadores a los efectos jurídicos pertinente”: “… algunos resaltan que tras la figura de los fijos discontinuos se esconden trabajadores temporales, que no se deberían contabilizar como indefinidos, de modo que la tasa de temporalidad no se habría reducido tanto como se pregona. Frente a ello, ha de dejarse claro que la denominación de fijos discontinuos es correcta para todas las manifestaciones cíclicas previstas legalmente, dado que el trabajador tiene una vinculación permanente, por tanto, indefinida a la empresa; son tan indefinidos los fijos discontinuos como los fijos continuos, debiendo descartarse para estos últimos el calificativo de indefinidos “ordinarios”, pues los fijos discontinuos también lo son. Por tanto, tienen una garantía estable de empleo, por mucho que tengan períodos de inactividad”.

B) Tanto desde una perspectiva jurídica descriptiva, como desde una aproximación tendente a destacar algunos problemas que, a su parecer, plantea esta figura y la necesidad de regulación para resolverlos, el profesor Jesús Lahera Forteza se ha pronunciado al respecto. Primeramente, en el artículo “Las cinco modalidadesdel nuevo contrato de trabajo fijo discontinuo” , y mucho más recientemente, junto con el profesor  José Ignacio Conde-Ruiz, en “Retos futuros delmercado de trabajo en España” en el que, desde una perspectiva crítica, al menos en este punto, de la reforma de  2021, manifiestan que “Al ser una reforma pactada se han utilizado conceptos indeterminados, o a veces confusos, en la redacción consensuada de los arts. 15 y 16 ET, que motivan discrepancias interpretativas. La seguridad jurídica es un factor determinante en las decisiones de contratación laboral de las empresas, más ahora con un régimen sancionador muy contundente ante el fraude (temporalidad y fijo discontinuo), por lo que sería necesaria una nueva intervención legal, en lo posible acordada, para despejar algunas dudas interpretativas entre ambos contratos. Por ejemplo, aclarando lo que se desprende de la Ley, la presencia de un mini discontinuo temporal, la contratación temporal en vacaciones o las fronteras entre un fijo discontinuo y ordinario en determinados sectores de alta estacionalidad o intermitencia…”.

C) Otras aportaciones tras la reforma laboral han sido la del profesor Jesús García Ortega, “El contrato fijo discontinuo tras el RDL32/2021, de 28 de diciembre, de reforma laboral”  , de la profesa Macarena Castro Ortega, “La reformadel contrato fijo discontinuo: consecuencias para las trabajadoras en el sectoragrario y de la pesca”  , y del  profesor Francisco Javier Pérez de los Cobos Orihuel, “El contrato fijo discontinuo de las ETT: un apunte”  https://www.aedtss.com/el-contrato-fijo-discontinuo-de-las-etts-un-apunte/ .

Por mi parte, abordé su regulación tras el RDL 32/2021 en “Estudio de la reforma laboral de 2021 (IV): la nueva contratación temporalestructural y la potenciación del contrato fijo discontinuo”, en el que destaqué que “el art. 16, … regula de forma sustancialmente diferente el contrato fijo discontinuo con respecto al precepto modificado, unificando su regulación, anteriormente separada entre fijos discontinuos y fijos periódicos, conceptuándolo de forma común como aquel que puede concertarse “para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados”. Teniendo también presente la modificación operada por la disposición final primera en la la Ley 14/1994 de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, y más exactamente en su art. 10.3, con la posibilidad concedida a las ETTs de formalizar esta modalidad contractual para la cobertura de contratos de puesta a disposición”. La contratación fija discontinua ha sido también la modalidad elegida para la contratación de trabajadores extranjeros que deben regresar después a sus países, según dispone la Orden ISM/1302/2022, de 27 de diciembre, objeto de examen en esta entrada

4.

Vayamos ya a la sentencia del TSJ gallego. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, con la pretensión principal de declaración de nulidad de la decisión empresarial de dar por finalizada la relación contractual, con condena a indemnización de 30.000 euros por daños morales, y de manera subsidiaria su improcedencia.

En los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho segundo de la sentencia del TSJ, tenemos conocimiento de la prestación de servicios por el trabajador después demandante desde el 16 de febrero de 2021.

El interés del caso surge cuando sabemos que la empresa presenta un expediente de regulación de empleo el 19 de septiembre de 2022, “para transformar algunos de los contratos indefinidos en fijos discontinuos”. Tras muchos dimes y diretes en el proceso negociador, que concluye el día 20 de octubre, se comunica la no aceptación por parte del personal, o más exactamente que “no ha existido mayoría a favor del acuerdo”, no participando en la votación el trabajador después demandante.

Inmediatamente después, el mismo día 20, la empresa comunica la extinción de su contrato a aquel por un incumplimiento grave y culpable que lleva a su despido disciplinario al amparo del art. 54.2 LET, en concreto por “no adaptarse… a las normas de producción de esta empresa de forma habitual y reiterada”, que inmediatamente desaparecen por arte de magia (jurídica) al reconocerse la improcedencia del despido y poner a disposición del trabajador la indemnización que legalmente le correspondía en razón de su antigüedad, que, como ya he indicado, fue percibida por este y firmando el documento de liquidación y finiquito el mismo día.

Ya conocemos, por lo dicho anteriormente, que el JS estimará la petición subsidiaria de improcedencia, al mismo tiempo que declarará extinguido el contrato en la fecha del despido. La pregunta que podemos hacernos antes de conocer el recurso y la respuesta que dará el TSJ es la siguiente: un despido disciplinario reconocido como improcedente, el mismo día, poco después, de haberse comunicado a la empresa que no se aceptaba la propuesta de conversión de contratos fijos a tiempo completo en contratos fijos discontinuos, ¿no cabe pensar que ha sido como represalia por no haber aceptado la propuesta? Y si así fuera ¿no se estaría vulnerando la garantía de indemnidad, como manifestación concreta del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y que llevaría a la consiguiente declaración de nulidad del despido?

No será esta, también lo sabemos, la respuesta del TSJ, condicionado por los hechos probados de la sentencia de instancia y por los términos de las pretensiones de la parte recurrente.

5.

El recurso se articula alrededor de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

Sobre la primera petición, de modificación de hechos probados, para hacer constar que se había procedido a la contratación de trabajadores fijos discontinuos tras su despido y el de otro trabajador, y a la modificación contractual, en los términos planteados por la empresa en su propuesta de ERE, a otros trabajadores, la Sala admite que se basa en prueba documental fehaciente, pero considera intrascendente su incorporación a los efectos, reiteradamente subrayados en la consolidada jurisprudencia del TS, de posible modificación del fallo, y ya haberlos tenido en cuenta el juzgador de instancia, por lo que la citada prueba documental “no acredita ningún error judicial en su valoración que justifique una revisión fáctica en un recurso de suplicación”.

Tampoco es aceptada la incorporación de un nuevo hecho probado en el que se recoja la conversación mantenida por el recurrente con otro trabajador que sí aceptó la conversión, por no tener trascendencia para la modificación del fallo.

En fin, a diferencia de la mayoría de resoluciones judiciales que deben dar respuesta a las peticiones de modificación de los hechos probados, y lo destaco simplemente por dicha diferencia y no por tener mayor trascendencia práctica, la Sala recuerda la citada consolidada jurisprudencia del TS sobre los requisitos necesarios para que pueda procederse a la modificación, tras la desestimación de las dos peticiones formuladas por la parte recurrente.

6.

Toca entrar en el examen de las alegaciones sustantivas o de fondo, basadas en infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, concretamente el art. 24 CE, los art. 55.5 y 56 LET, las sentencias de TC núms. 7/1993 y 14/1993 de 18 de enero, y 54/1995 de 24 de febrero, y el art. 52 del convenio colectivo siderometalúrgico de Pontevedra (empresas del metal sin convenio propio). La tesis de la recurrente respecto a la infracción del art. 24 CE y la jurisprudencia del TC es aquella que he dejado antes apuntada en la pregunta formulada, es decir tratarse de una acción de represalia por haberse negado a aceptar la propuesta de modificación de su contrato que había realizado la empresa, a diferencia de otros compañeros que sí la aceptaron.

¿Cuál fue el argumento de la sentencia del JS para desestimar esta tesis? Conviene conocerlos exactamente, y por ello reproduzco un fragmento que está incorporado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia del TSJ:

lo único que existe es una negativa del demandante a aceptar la conversión de su contrato indefinido en otro de la misma naturaleza, pero discontinuo, decisión que la empresa adoptó en uso del poder de dirección legalmente atribuido, por lo que propiamente no estamos ante el ejercicio de una pretensión sino ante un conflicto que entra dentro de la lógica de las relaciones laborales, debiendo de añadir, primero, que esta circunstancia aparece expuesta en la propia comunicación de despido y en segundo lugar, que la extinción se acordó con otro trabajador que también rechazó la medida empresarial que se hizo efectiva, procediendo al cese de su actividad que hace imposible el mantenimiento de sus contratos … No puede tampoco hablarse de una coacción al demandante, pues la empresa se limitó a ofertar esa transformación en varios momentos y ante la negativa, a extinguir el contrato, teniendo a su alcance otros instrumentos, como la modificación de condiciones de trabajo, con una indemnización en su caso, sustancialmente inferior, que por las razones que fueran, no utilizó. Admitir lo contrario implicaría dejar en manos de los trabajadores la gestión de la empresa, condicionado con sus decisiones la facultad del empresario de dirigir su explotación y adoptar las medidas que entienda convenientes, amparado por la libertad de empresa que también reconoce el artículo 38 de la Constitución” (la negrita es mía)

“Poder de dirección legalmente atribuido…, libertad de empresa…”, son los argumentos que utiliza el juzgador, en los que no encontramos mención alguna a las causas alegadas por la empresa para presentar el ERE y que dan por sentado que si no es aceptado este la empresa puede optar por despedir o bien utilizar, a su libre albedrío, las otras medidas existentes de suspensión contractual o reducción de jornada, o bien acudir a la  de modificación sustancial de condiciones de trabajo, de la que se destaca que la indemnización que se abonaría sería “sustancialmente inferior” (pero que, añado por mi parte, hubiera obligado a abrir un nuevo proceso negociador al amparo del art. 41 LET).

Sí conocemos las razones alegadas por la empresa en su impugnación al recurso, que parece que sí fueron expuestas en el trámite del acto de juicio, y lo deduzco tras la lectura de dicha impugnación tal como se recoge en otro fragmento de la sentencia del TJUE:

La empresa, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, pone de manifiesto que, subyacente a la propuesta de conversión del contrato fijo continuo en fijo discontinuo hecha a varios trabajadores de su plantilla entre los cuales estaba el ahora recurrente, había una parada de actividad por ausencia de contratas y así se acreditó en el expediente de regulación de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que finalizó sin acuerdo, de ahí que, precisamente conscientes de la realidad de la empresa, varios trabajadores aceptasen individualmente la conversión, pero no tras hablar con su jefe (como, según la impugnante, se afirma por el recurrente), amén de que tal realidad (según la empresa) también se acreditó a través de la documental y testifical propuesta y practicada en el acto de juicio oral pues la empresa, al no poder dar ocupación efectiva de manera continua a su personal, interrumpió la producción dado el elevado coste de mantenerla y la falta de continuidad en los pedidos. Si finalmente la empresa le ofreció al ahora recurrente que reconsiderase su postura, no fue para coaccionarlo, y si lo despidió fue por razones de reestructuración, no por otro motivo, reconociendo la improcedencia con la finalidad de no perjudicarlo con menor indemnización” (la negrita es mía)

Entra la Sala, tras haber expuesto las tesis de ambas partes, recurrente y recurrida, y haber recordado la fundamentación de la sentencia de instancia, en su respuesta, y lo va a hacer enfatizando primeramente la importancia del reconocimiento del contrato fijo discontinuo como contrato a tiempo parcial, al amparo de la normativa comunitaria, e inmediatamente después la posibilidad (la Sala “no rechaza radicalmente la posibilidad”) de que efectivamente pudiera tratarse, la extinción contractual, de una represalia de la empresa ante la negativa del trabajador a la conversión contractual, que simplemente se resistió, en términos jurídicos, a una propuesta empresarial que sólo podía llevarse a cabo por la vía de la aceptación de la parte trabajadora y nunca por vía unilateral empresarial; si bien, no alcanzará tal conclusión de vulneración de la garantía de indemnidad por aceptar, siempre a partir de los hechos probados y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, que existía una causa objetiva para que la empresa adoptara la decisión de proponer un ERE y que, al no ser aceptado, llevó al despido de trabajador, descartando de esta forma que el despido pudiera considerarse nulo.

7.

Vayamos por partes y desglosemos tanto el argumento de la voluntariedad como el de inexistencia de conducta de represalia de la empresa y merecedora de nulidad.

¿Ha de ser voluntaria la conversión de un trabajo a tiempo completo a tiempo parcial? La respuesta afirmativa nos la proporciona el art. 12.4 e) LET (“La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión”). Es decir, repito, no cabe la unilateralidad empresarial o la MSCT.

Ahora bien, ¿qué ocurre cuando la empresa se encuentra ante una situación que tiene cabida en los arts. 51 y 52 c) LET, y no ha podido pactar con el personal afectado, individua o colectivo, esa conversión contractual? Pues que el propio art .12.4 e) deja abierta la puerta a que adopte medidas de suspensión contractual, reducciones de jornada, o despidos por causas objetivas. Pero, de lo que no dice nada esta norma, y parece evidente, es que quepa aplicar un despido disciplinario por haber rechazado la propuesta empresarial.

¿Ha de ser aceptada por la parte trabajadora la novación de un contrato de trabajo presencial por otro a distancia? La respuesta es igualmente afirmativa (art. 5.2 Ley 10/2021 de 9 de julio), no pudiendo ser en ningún caso causa justificativa “de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo”.

¿Encontramos algún precepto semejante en la regulación del trabajo prestado en régimen fijo discontinuo? Si leemos con detenimiento el art. 16 LET no lo encontraremos. Ahora bien, ¿era necesario? Acierta plenamente a mi parecer la sentencia del TSJ cuando recuerda que un trabajador fijo discontinuo, que no trabaja todo el año por decirlo de forma más clara, presta su actividad a tiempo parcial, ya que se encuentra plenamente inserto en la definición que proporciona la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la Unice, el Ceep y la Ces, en la cláusula 3.1 del citado Acuerdo: “un trabajador asalariado cuya jornada normal de trabajo, calculada sobre una base semanal o como media de un período de empleo de hasta un máximo de un año, tenga una duración inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable”.

Si es trabajo a tiempo parcial ya podríamos aplicar a mi parecer el art. 12.4 e) LET, si bien la Sala sigue acudiendo, entiendo que para dar aún, si cabe, mayor fundamentación a su decisión, a la cláusula 5.2 , que dispone que  “El rechazo de un trabajador a ser transferido de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial o viceversa, no debería por sí mismo constituir un motivo válido de despido”, si bien deja la puerta abierta, al igual que hace el precepto citado de la LET a que pueden realizarse despidos, “de conformidad con las legislaciones, convenios colectivos y prácticas nacionales, por otros motivos tales como los que pueden derivarse de las necesidades de funcionamiento del establecimiento considerado”. Seguimos sin encontrar, pues, por ninguna parte, ni en el derecho español ni en el europeo, la posibilidad de aplicar un despido disciplinario cuando el trabajo rechace la conversión.

La síntesis de toda esta realidad jurídica, que no permite decisiones unilaterales empresariales cuando se dé un supuesto como el ahora examinado, lleva a la Sala a sintetizar su doctrina en tres puntos: el primero, que es necesario el acuerdo de la persona trabajadora afectada por el cambio, sin que quepa tal conversión por decisión unilateral empresarial ni tampoco por vía de cláusula pactada en convenio colectivo; el segundo, que no puede despedirse al trabajador, sin que la norma comunitaria, subraya acertadamente la Sala, dilucide si estamos ante una hipótesis de nulidad o de improcedencia; la tercera, que acoge los últimos incisos tanto de la normativa española como de la comunitaria referenciadas, es que puede darse, a posteriori, un despido por causas objetivas si estas razones estaban en la base de la presentación de expediente de regulación de empleo, por lo que es obvio que la parte empresarial deberá acreditar debidamente que su propuesta tenía encajes en alguna, o varias, de las causas posibles: económicas, técnicas, organizativas o de producción.

7.

Si no cabe el despido disciplinario, ¿podría declararse el despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad? Hila muy fino la Sala cuando pone de manifiesto que la parte trabajadora no había llevado a cabo antes del despido ninguna actuación en sede empresarial, administrativa o judicial, y ciertamente es así, aun cuando también es obvio que difícilmente podía prever antes de la presentación del ERE por la empresa que iba a solicitarse una novación de su contrato, ya que de haberlo sabido con anterioridad estoy convencido de que la conflictividad laboral y las actuaciones en sede administrativa y/o judicial no habrían faltado.

Y es entonces cuando la Sala, como en las buenas novelas de intriga que cambian el guion al final, parece apuntar que pudiera ser un despido “por represalia”, o lo que es lo mismo por negarse a aceptar una petición empresarial y que resultaría del todo punto ilógico, jurídicamente hablando, que, mediante una actuación empresarial como la llevada a cabo en el caso ahora enjuiciado, la empresa pudiera despedir improcedentemente, y optar después por la readmisión o la indemnización, impidiendo que una decisión unilateral empresarial de conversión del contrato pudiera ser llevada a los tribunales para que se declarara su nulidad. Dicho con las propias palabras de la sentencia, “no sería lógico que el despido por rechazar la propuesta empresarial de conversión derivase en una consecuencia jurídica de menor relevancia (léase, improcedencia del despido) a la que tendría el despido por reclamar frente a la unilateral decisión empresarial de conversión (léase, nulidad del despido)”.

Conclusión “teórica”, que comparto plenamente: un despido por “resistencia” del trabajador a cumplir una medida contraria a derecho, ejercitando su ius resistentiae, vulneraría la garantía de indemnidad como manifestación concreta del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Y a continuación, llega la parte de la fundamentación que decepcionará a la parte recurrente, ya que de la conclusión “teórica” se pasa a la “práctica”, la que se aplica al caso concreto. Ya sabemos que la posibilidad de acudir a un despido por causas objetivas, ya sea individual o colectivo, está contemplado por la normativa española y comunitaria cuando no haya voluntariedad del trabajador en la novación contractual planteada por la empresa, y además, lo resalta la Sala y supongo que debió ser un dato determinante para llegar a su fallo, en la sentencia de instancia el juzgador “rechazó radicalmente la existencia de represalia”, y tampoco hay en los hechos probados “ninguna precisión al respecto”. Por el contrario, aunque sea en la fundamentación jurídica, la resolución del JS efectúa referencias a dichas causas del art. 51  y 52 c) LET, constatando su existencia “con afirmaciones de valor fáctico”, y es lo que me parece que lleva a la Sala a dejar de lado en esta ocasión su construcción teórica, plenamente ajustada a mi parecer, por otra en que la se pronuncia por la inexistencia de nulidad ante la circunstancia de haberse acreditado las causas ETOP que posibilitan, así lo dice la normativa española y comunitaria, acudir a medidas de extinción del contrato, insisto que por causas objetivas y nunca por las de carácter disciplinario.

Así se sintetiza por la Sala su conclusión: “Una lectura amplia y complementaria de las actuaciones, incidiendo en particular en la existencia de un expediente de regulación de empleo que no fue cuestionado por sus causas, sino por sus efectos sobre los contratos, permite corroborar la realidad de lo que la empresa afirma en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, o sea, una parada de actividad por ausencia de contratas pues, al no poder dar ocupación efectiva de manera continua a su personal, interrumpió la producción dado el elevado coste de mantenerla y la falta de continuidad en los pedidos. Todo lo cual descarta la nulidad del despido”.

8.

En los fundamentos jurídicos cuarto y quinto se desestiman las restantes pretensiones, remitiendo a las personas interesadas a su lectura en cuando que no tratan sobre aquello que he querido destacar de la sentencia, y que también se reflejó de forma clara y manifiesta en la nota de prensa: solo la voluntariedad de la parte trabajadora puede llevar a la novación de un contrato fijo continuo a fijo discontinuo… aunque cuestión bien diferente, como apunto en el título, son las consecuencias que ello puede suponer, que en este supuesto analizado ha sido la extinción de su contrato de trabajo. Por consiguiente, la sentencia del TSJ desestima el recurso y confirma íntegramente la de instancia.

9.

Concluyo este artículo de una más que interesante sentencia. Desconozco si la parte trabajadora ha anunciado interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina, y si encontraría en su caso la sentencia de contraste que permitiera su admisión a trámite y posterior resolución sobre el fondo del asunto. Si ello fuera así, desde luego la sentencia del TS será de innegable interés.

Mientras tanto, buena lectura.

AUTOR: Eduardo Rojo FUENTE: Web Blog personal


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