Ante la denegación de la solicitud de ERTE por fuerza mayor de nuestra empresa, lo primero que debe hacerse es analizar la respuesta denegatoria y valorar qué puede convenir más, dada la situación:
- Tramitar un nuevo ERTE para suspensión de contratos y reducción de jornada pero, en este caso en la modalidad ETOP, esto es, por causas económicas, técnicas, organizativas y/o de producción (ERTE ETOP).
- Simultáneamente la empresa puede presentar recurso de alzada dentro del plazo de 30 días desde su notificación y presentar demanda ante el Juzgado de lo Social dentro del plazo de 60 días desde la notificación.
A. TRAMITACIÓN DE UN NUEVO ERTE POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCIÓN.
INTRODUCCIÓN
Para aquellos casos que la Autoridad Laboral no aprecie la existencia de la alegada fuerza mayor, se puede iniciar un nuevo expediente de despedido colectivo o bien, de suspensión de contratos o reducción de jornada, es decir, un nuevo ERTE, pero en este caso por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción: los conocidos como ERTES por causas ETOP, que es diferente al de fuerza mayor.
De acuerdo con la redacción del artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en el cual se regulan los ERTES por causas ETOP vinculados al COVID-19, mientras dure el estado de alarma, el plazo de consultas con los representantes de los trabajadores es de 7 días, plazo que al levantarse el estado de alarma volverá a ser de 15 días.
PASOS A SEGUIR PARA LA PRESENTACIÓN DE UN ERTE POR CAUSAS ETOP
1) COMUNICACIÓN EMPRESARIAL:
Si existe representación legal de los trabajadores
El primer paso para iniciar la tramitación del ERTE por causas ETOP, es notificar a los representantes legales de los trabajadores (RLT) la decisión de la empresa de realizar un expediente de suspensión de contratos o reducción de jornada ERTE. Juntamente con la notificación la empresa debe entregar a los RLT una memoria explicativa en la que se justifique la medida que pretende implementarse, los trabajadores a los que afecta, el criterio para la selección de los trabajadores afectados, rango y categoría de los mismos entre otros aspectos.
Si no existe representación legal de los trabajadores
En el caso que NO existir RLT, ejercerá las funciones de representación durante el período de consultas una comisión integrada por los sindicatos más representativos del sector y con legitimación para formar parte de dicha comisión negociadora.
La comisión estará conformada por un representante por cada uno de los sindicatos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas.
Esta comisión debe constituirse en plazo de 5 días desde la notificación de la decisión empresarial. La norma no fija a quién corresponde la convocatoria de dicha comisión, siendo que sea la empresa la que se encargue de la misma.
De no constituirse la comisión negociadora en el plazo indicado de 5 días, los trabajadores de la empresa pueden elegir como sus representantes a tres trabajadores de la misma, tal como está establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.
2) COMUNICACIÓN DE APERTURA DEL PERÍODO DE CONSULTAS:
La comunicación de la apertura del período de consultas contendrá los siguientes extremos:
- La especificación de las causas que motivan la suspensión de contratos o la reducción de jornada.
- Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.
- Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.
- Concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.
- Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.
- Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada.
- Designación de los representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales. La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la suspensión de contratos o reducción de jornada y restantes aspectos relacionados en este apartado.
Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de los trabajadores, el empresario solicitará por escrito de éstos, la emisión del informe a que se refiere el artículo 64.5.a) y b), del Estatuto de los Trabajadores.
3) PERÍODO DE CONSULTAS
Al abrirse el período de consultas, se fijará un calendario de reuniones a celebrar dentro del mismo, la primera de las cuales se celebrará en un plazo no inferior a un día desde la fecha de la entrega de la comunicación.
El período de consultas tendrá una duración no superior a 7 días, mientras dure al actual estado de alarma, superado el estado de alarma su duración no podrá ser superior a los 15 días.
Se deberán celebrar, al menos, dos reuniones, separadas por un intervalo no superior a tres días.
El período de consultas podrá darse por finalizado en todo caso cuando las partes alcancen un acuerdo sin necesidad de agotar el plazo máximo previsto para dicho período.
De todas las reuniones se levantará acta, que firmarán todos los asistentes.
4) AUTORIDAD LABORAL
El empresario hará llegar a la autoridad laboral, simultáneamente a su entrega a los representantes legales de los trabajadores, copia de toda la documentación entregada a éstos.
La comunicación de la empresa a la Autoridad laboral deberá incluir los nombres de los representantes de los trabajadores.
Recibida la comunicación de iniciación del procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada, la autoridad laboral dará traslado de la misma, incluyendo la documentación e información, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, así como a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Si no se cumple cumplen con los requisitos exigidos, la autoridad laboral así lo advertirá al empresario, remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo.
La advertencia de la autoridad laboral a que se refiere el párrafo anterior, no supondrá la paralización ni la suspensión del procedimiento dándose traslado a la autoridad laboral para que proceda conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior.
Recibida la comunicación del empresario de la finalización del período de consultas, la autoridad laboral comunicará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dando traslado de la copia del acuerdo alcanzado y de la decisión empresarial sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada.
El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social versará sobre los extremos de la comunicación empresarial, sobre el desarrollo del período de consultas.
El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas, y quedará incorporado al procedimiento.
5) FINALIZADA EL PERÍODO DE CONSULTA
Una vez concluido el período de consultas, el empresario, tanto si hay acuerdo como si no lo hubiera, notificará a los trabajadores afectados la aplicación de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada correspondientes, que surtirán efectos a partir de la fecha en que el empresario haya comunicado la mencionada decisión empresarial a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. La notificación individual a cada trabajador sobre las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada contemplará los días concretos afectados por dichas medidas y, en su caso, el horario de trabajo afectado por la reducción de jornada durante todo el período que se extienda su vigencia.
El ERTE por causas ETOP es un procedimiento que, desde la reforma laboral de 2012, permite que, tras finalizar sin acuerdo, el empresario decida qué medidas aplicar.
Los trabajadores podrán impugnar la decisión empresarial sobre la extinción de contratos o las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada ante el Jurisdicción Social.
RESUMEN
El procedimiento de ERTE que viene regulado en el Real Decreto 1438/2012, que consiste en:
- La comunicación empresarial a los representantes legales de los trabajadores y de forma simultánea a la a la Autoridad Laboral.
- Juntamente con la decisión empresarial la empresa deberá entregar una memoria explicativa en la que se demuestre la realidad de la decisión tomada con todos los justificantes que prueben dicha realidad objetiva de la empresa.
- Se deben celebrar al menos dos reuniones con los representantes de los trabajadores y dentro del plazo de 7 días (mientras dure el Estado de Alarma, después volverán a ser 15 días).
- Solicitar a los RLT que emitan informe sobre el alcance de las reducciones de jornadas planteadas por la empresa. Este informe debe entregarse a la empresa antes de la ejecución de la decisión empresarial.
- A decisión de la autoridad laboral, se podrá solicitar informe a la Inspección de Trabajo, remitiéndola el acuerdo alcanzado y la inspección deberá informar en el plazo de 7 días.
- Una vez finalizado el período de consultas, tanto si acuerdo como si no lo hubiera, la empresa comunicara a la Autoridad Laboral, a los Representantes de los Trabajadores y a los trabajadores afectados por la medida.
- Desde la reforma laboral de 2012, permite que, tras finalizar sin acuerdo, el empresario decida qué medidas aplicar.
- Los trabajadores podrán impugnar la decisión empresarial ante el Jurisdicción Social.
B. SIMULTÁNEAMENTE A LA TRAMITACIÓN DEL ERTE POR CAUSAS ETOP, LA EMPRESA PUEDE PRESENTAR RECURSO DE ALZADA FRENTE A LA DENEGACIÓN DEL ERTE FUERZA MAYOR DENTRO DEL PLAZO DE TREINTA DÍAS DESDE SU NOTIFICACIÓN Y PRESENTAR DEMANDA ANTE EL JUZGADO DE LO SOCIAL DENTRO DEL PLAZO DE 60 DÍAS DESDE LA NOTIFICACIÓN
Sin perjuicio del inicio de ERTE por causas ETOP, el empresario podrá impugnar la resolución de la Autoridad Laboral. En este caso ha de tenerse en cuanta:
- Frente a la resolución administrativa cabe recurso administrativo previo, anterior a la vía judicial.
- En caso de nueva denegación, procedería presentar demanda ante los juzgados de lo social
- El Real Decreto 463/2020, establece que ni el recurso administrativo, ni la demanda, serán resueltos mientras dure el Estado de Alarma.
¿QUÉ DEBO HACER SI ME COMUNICAN LA DENEGACIÓN DEL ERTE FUERZA MAYOR FUERA DE PLAZO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO?
Aconsejamos que antes de presentar el recurso de alzada o la demanda ante el Juez del Juzgado de lo Social, se presente un recurso de revisión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas.
Por Nicolás Emery Middleton
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