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Suspensión del contrato o reducción de jornada por fuerza mayor temporal (ERTE Fuerza Mayor)

NOTA: El siguiente artículo es una reproducción de la publicación del portal jurídico www.iberley.es, en su revisión de 04/02/2021.

Suspensión del contrato o reducción de jornada por fuerza mayor temporal (ERTE Fuerza Mayor)

La suspensión del contrato o reducción de jornada por fuerza mayor temporal se establece en los arts. 45 1.i) ET y 31-33 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

NOVEDADES

– Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero. Se prorrogan los ERTES de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor (art. 22 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzohasta el 31 de mayo de 2021. Del mismo modo:

a) Se reconoce la posibilidad de presentar nuevos ERTE por limitaciones o impedimentos, en idénticos términos a los fijados por el art. 2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, y conforme a las causas descritas en el mismo.

b) SIMPLIFICACIÓN DE TRÁMITES: una empresa haya obtenido una resolución estimatoria en un ERTE de fuerza mayor por impedimento a la actividad se pueda, sin necesidad de tramitar otro nuevo expediente, pasar a aplicar sin solución de continuidad las medidas correspondientes a la situación de limitaciones al desarrollo normalizado de la actividad, y viceversa, sin perjuicio de las obligaciones de comunicación y los porcentajes de exoneración que correspondan en cada caso.

c) Se mantienen las exoneraciones aplicables para ERTE limitacionesERTE impedimento y ERTE para sectores protegidos.

– Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembreSe prorrogan los ERTES de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor (art. 22 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzohasta el 31 de enero de 2021. Del mismo modo:

a) Se prevé la posibilidad de que las empresas que vean impedido el desarrollo de su actividad en alguno de sus centros de trabajo, como consecuencia de nuevas restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas a partir del 01/10/2020, por autoridades españolas o extranjeras (ERTE por impedimento), y las empresas que vean limitado el desarrollo normalizado de su actividad como consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas a partir del 01/09/2020 tramiten un expediente de regulación temporal de empleo por causa de fuerza mayor (ERTE por limitación), cuya duración se limitará a las citadas nuevas medidas.

b) A partir del 01/10/2020 podrán disfrutar de exoneraciones de cuotas los ERTE limitacionesERTE impedimento y ERTES para sectores protegidos con una elevada tasa de cobertura de ERTES y una reducida tasa de recuperación de la actividad, cuya actividad se clasifique en el CNAE 09 detallado en el Anexo a la norma, o aquellas cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de las empresas relacionadas en el citado Anexo, o formen parte de la cadena de valor de estas (D.A. 1ª Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre).

Causa

A. Con carácter general

Lo que singulariza a la fuerza mayor, como causa de suspensión de los contratos de trabajo es constituir un acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, de todo independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación del trabajo. 

El carácter inevitable se predica sobre todo de la incidencia del suceso en la continuidad de la actividad laboral. Es más, el TS, Sala 3ª, se ha pronunciado respecto a agentes atmosféricos, incluyendo como causa de fuerza mayor prevista a los mismos por su obvia condición externa a la empresa, y su inevitabilidad de sus consecuencias en el ámbito social. En otras circunstancias (STS de 10 de enero de 1990, ECLI:ES:TS:1990:97), se ha entendido que no concurre causa de fuerza mayor en cuanto que la avería producida en parte de la instalación industrial, son eventos extraordinarios imprevisibles, si no normales derivados del estado de conservación de las instalaciones, y como tal es previsible porque no “viene de fuera evitable con mínimo cuidado”. (STSJ País Vasco, Rec. 2746/2005 de 14 de febrero de 2006, ECLI:ES:TSJPV:2006:597 ).

El apdo. 1.i) 45 ET establece entre las causas de suspensión del contrato de trabajo la “Fuerza mayor temporal”. Complementando lo anterior, los arts. 31-33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, especifican para la existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la suspensión de los contratos de trabajo (o de la reducción de jornada):

  • La necesaria autorización de la Autoridad Laboral competente, previa tramitación del expediente oportuno, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados. En caso contrario, la interrupción indebida de la prestación servicial por decisión del empresario no afecta a la percepción del salario. 
  • El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente (La autoridad laboral competente se determinará conforme a lo establecido en el art. 25 ET), acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores.

RESOLUCIONES RELEVANTES

STS, Nº 969/2018, de 20 de noviembre de 2018, ECLI:ES:TS:2018:4241

“La fuerza mayor equivale, desde luego, a un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable”.

“(…) Ha de entenderse por fuerza mayor, y por ende, por “situación extraordinaria”, un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable, requisitos éstos, que no concurren en el presente caso”.

STS, Rec. 1969/1997, de 22 de diciembre de 1997, ECLI:ES:TS:1997:7939

No existe en nuestro derecho una definición de la fuerza mayor que la distinga del caso fortuito, puesto que el art. 1105 del Código Civil establece una regulación omnicomprensiva de ambos supuestos, en la que se exige, que estemos en presencia de sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables. La distinción, continúa esta sentencia, es de origen doctrinal y judicial, poniendo su acento bien en la imprevisión e inevitabilidad, fuerza mayor, o en la previsión y evitabilidad, caso fortuito, o por el contrario en que el acaecimiento se origine fuera de la empresa o círculo del deudor, fuerza mayor, o en el ámbito interno, caso fortuito. Pero esta distinción no puede obviar los requisitos que se derivan de la definición del art. 1105 del Código Civil, y por ello se pueden contraponer al caso fortuito los hechos que no se puedan incardinar, por no poder preverse en el curso normal de la vida, en la forma ordinaria de producirse la cosas o los acontecimientos. 

STS, Rec. 1857/2007 de 08 de julio de 2008, ECLI:ES:TS:2018:4241

“En realidad, la fuerza mayor se configura en nuestro Derecho, en el marco de la regulación de los efectos del incumplimiento del contrato (artículo 1105 del Código Civil en relación con los artículos 1101, 1102, 1103 y 1104 del mismo texto legal) como un criterio de imputación (fuerza mayor y caso fortuito frente a culpa y dolo). Aquí, sin embargo, no opera la fuerza mayor dentro del enjuiciamiento de un incumplimiento contractual, sino en la apreciación sobre la existencia de una causa de extinción del contrato de trabajo, en la que ese elemento debe valorarse a efectos de determinar la norma aplicable. En este sentido, y como muestran los antecedentes de la regulación actual -en concreto el artículo 76.6ª LCT y el artículo 20 de la LRL-, lo que hay que determinar es si concurren los dos elementos que configuran el supuesto extintivo específico de los artículos 49.h) y 51.12 del Estatuto de los Trabajadores : la imposibilidad definitiva de la prestación de trabajo y el carácter de fuerza mayor de la acción que la determina. La pérdida del uso del local en el que se desarrolla el negocio hace imposible la prestación en él del trabajo al menos hasta que no se disponga de otro. Pero el acontecimiento que lo determina -la extinción del contrato de arrendamiento- no puede calificarse en las condiciones del caso como un supuesto de fuerza mayor, que, según la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal, debe entender como “en una fuerza superior a todo control y previsión”, ponderándose a efectos de su concurrencia “la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto” (sentencias de 20 de julio de 2000 y 18 de diciembre de 2006 ). De esta forma, la fuerza mayor, a los efectos de los artículos 49.h) y 51.12 del Estatuto de los Trabajadores , ha de entenderse como la actuación de causa extraña al empresario, es decir, como la acción de elementos exteriores que quedan fuera de su esfera de control y en este sentido tiene interés el artículo 76 de la LCE , que vinculaba la fuerza mayor con fenómenos como el incendio, la inundación, el terremoto, la explosión, las plagas del campo, la guerra, el tumulto y las sediciones, aparte de la fórmula general que hace referencia a los acontecimientos de carácter extraordinario que “no hayan podido preverse o que, previstos, no se hayan podido evitar”.

STS, Rec. 4/2012 de 22 de julio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3986

“(…) la sentencia del Tribunal Supremo del 3 de Noviembre de 1988, que se menciona en la del 3 de octubre de 1994, se refiere al suceso que está fuera del círculo de actuación del obligado, o como señalan las sentencias del 2 de febrero de 1980, 4-3-1981, 25 de junio de 1982 y 3 de noviembre de 1988, la fuerza mayor se constituye por ‘aquellos hechos que aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado’ o como señalan las sentencias del 7 de junio y 28 de septiembre de 1988 y 10 de noviembre del mismo año ‘la fuerza mayor se caracteriza por dimanar de sucesos imprevistos e inevitables que rebasan los tenidos en cuenta en el curso normal de la vida y extraños al desenvolvimiento ordinario de un proceso industrial’ o como dice la citada del 3 de noviembre de 1988, en aplicación concreta al caso litigioso, el suceso ‘no tuvo una causa externa o ajena al funcionamiento del servicio’; y la sentencia de la Sala III de este Tribunal de 29 de junio de 1998 (recurso 4505/1992), dictada sobre exoneración de la cotización a la Seguridad Social como consecuencia de la suspensión de contratos de trabajo, señalaba que, ‘Resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa la Sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 1995, que define la fuerza mayor como un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que a la vez sea imprevisible. En el mismo sentido la Sentencia de 16 de mayo de 1995, según la cual la fuerza mayor es un concepto jurídico indeterminado que comprende no solamente las causas a que se refería el art. 76.6 de la Ley de 26 de enero de 1944 del Contrato de Trabajo, sino a cualquier otra que dimane de un hecho externo ajeno a la esfera de actividad del empresario, doctrina acorde con la naturaleza de la fuerza mayor que en cada caso debe ser estimada o no, y que comporta que el hecho determinante del incumplimiento de una obligación, aunque pudiera preverse, resulte inevitable”.

B. Especificaciones situación COVID-19

El art. 22 del Real Decreto 463/2020, ha establecido como causa de fuerza mayor la suspensión o cancelación de actividades como consecuencia del COVID-19, estableciéndose a continuación como especialidades de la normativa reguladora del procedimiento establecido en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo, de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada, la necesidad de que la empresa solicitante acompañe un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa, debiendo a continuación ser constatada por la autoridad laboral la existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos, en iguales términos que los ya establecidos en el art. 31 del Reglamento del procedimiento de despido colectivo, suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada. (SJS Zamora, Nº 161/2020, de 27 de marzo, ECLI:ES:JSO:2020:1762 ).

En consecuencia, para la existencia de fuerza mayor vinculada a la COVID-19, por un lado, se encuentra la circunstancia relacionada con la libertad de movimientos que el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo impone a los ciudadanos al decretar el estado de alarma, y en cuyo artículo 10 establece la obligación de suspensión de la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas. Por otro lado, se encuentra la circunstancia relacionada con las medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo y en cuyo artículo 22 se fija de manera específica el procedimiento a seguir para la suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor. (SJS Ávila, Nº 122/2020, de 13 de mayo, ECLI:ES:JSO:2020:2079 ).

Cronológicamente, las numerosas modificaciones normativas sobre los ERTE por Fuerza mayor COVID-19 pueden resumirse:

Desde 18/03/2020 hasta 22/04/2020 (art. 22 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo): Se considera fuerza mayor la suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor.

Desde 23/04/2020 hasta el 12/05/2020 (modificación art. 22 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril): Se considera fuerza mayor «las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad».

Desde el 13/05/2020 hasta el 30/06/2020 (art. 1 Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo): Desde el 13 de mayo de 2020 hasta el 30 de junio de 2020, continuaron en situación de fuerza mayor total derivada del COVID-19, aquellas empresas y entidades que contaran con un expediente de regulación temporal de empleo basado en el art. 22 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y estuvieran afectadas por las causas referidas en dicho precepto que impidan el reinicio de su actividad, mientras duren las mismas y en ningún caso más allá del 30 de junio de 2020.  (La D.A 1.ª Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, deja abierta la posibilidad de que el Consejo de Ministros acuerde, llegado el 30 de junio de 2020, prorrogar los ERTE por fuerza mayor total y parcial, así como, otras medidas asociadas a las mismas: exenciones o medidas de protección por desempleo).

Desde el momento en el que las causas de la fuerza mayor asociadas al COVID-19 (art. 22 Real Decreto-ley 8/2020) permitan la recuperación parcial de la actividad empresarial, y hasta el 30 de junio de 2020, las empresas se encontrarán en ERTE por fuerza mayor parcial derivada del COVID-19. Para lo que será necesario:

– Proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.

– Comunicar a la autoridad laboral la renuncia total, en su caso, al expediente de regulación temporal de empleo autorizado, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella.

Sin perjuicio de lo anterior, la renuncia por parte de estas empresas y entidades a los expedientes de regulación temporal de empleo o, en su caso, la suspensión o regularización del pago de las prestaciones que deriven de su modificación, se efectuará previa comunicación de estas al Servicio Público de Empleo Estatal de las variaciones en los datos contenidos en la solicitud colectiva inicial de acceso a la protección por desempleo.

En todo caso, estas empresas y entidades deberán comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas, bien en el número de estas o bien en el porcentaje de actividad parcial de su jornada individual, cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad de la empresa permita la reincorporación al trabajo efectivo de aquellas.

A partir del 27/06/2020 y hasta el 30/09/2020 (Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio): Únicamente resultarán aplicables los expedientes de regulación temporal de empleo basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que hayan sido solicitados antes del 27/06/2020 y, como máximo, hasta el 30 de septiembre de 2020. Desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio (27/06/2020) no es posible solicitar ERTE fuerza mayor covid-19.

Desde el 01/10/2020 y hasta el 31/01/2021 (Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre): Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes, basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se prorrogarán automáticamente hasta el 31 de enero de 2021. Se crean tres nuevas posibilidades de ERTE Fuerza Mayor: ERTE por impedimentoERTE por limitación y ERTES por fuerza mayor de empresas pertenecientes a sectores.

Desde el 01/02/2021 y hasta el 31/05/2021 (Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero): Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes, basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se prorrogarán automáticamente hasta el 31 de mayo de 2021. Se mantiene las tres submodalidades de ERTE Fuerza Mayor: ERTE por impedimentoERTE por limitación y ERTES por fuerza mayor de empresas pertenecientes a sectores.

Resumiendo todo lo anterior, con carácter general, la fuerza mayor puede actuar como causa de suspensión de los contratos de trabajo (arts. 45.1.i) y 47.3 ET), siempre que sea «temporal», es decir, con efectos pasajeros o presumiblemente pasajeros sobre la actividad de la empresa y las correspondientes prestaciones de trabajo. La fuerza mayor suele entenderse en el contexto de las relaciones de trabajo como hecho o acontecimiento involuntario, imprevisible o inevitable, externo al círculo del empresario que imposibilita la actividad laboral (SSTS 7 de marzo de 1995, ECLI:ES:TS:1995:9375 y STS 10 de febrero de 1997, Rec. 5367/1991, ECLI:ES:TS:1997:829). Se distingue:

a) Fuerza mayor propia (hechos catastróficos como incendios, plagas, inundaciones, terremotos, etc.).

b) Fuerza mayor impropia, simples hechos imposibilitantes no catastróficos, en la que se encaja el llamado “factum principis” decisión de los poderes públicos imprevisible o inevitable, que recae sobre una empresa e impide la continuación de la prestación laboral (STS, Rec. 3115/1999, de 5 de julio de 2000, ECLI:ES:TS:2000:5546), en todo caso, el dato de la involuntariedad resulta necesaria ya que de lo contrario no hay fuerza mayor impropia sino una ilicitud empresarial previa (STSJ de Andalucía, Nº 414/2002, ECLI:ES:TSAND:2002:3472), como puede ser el supuesto de un precinto de local y prisión preventiva del empleador por ilicitud del objeto de la actividad. SJSO de León, Nº 159/2020, de 3 de julio de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:2156.

En relación al impacto de la crisis sanitaria producida por el coronavirus COVIUD-19, el art. 22 RD-Ley 8/2020, se encarga de definir los supuestos de fuerza mayor, los elementos que permiten apreciar en cada caso la concurrencia de la causa y el papel atribuido a la autoridad laboral; así, en primer lugar, especifica:

“(…) las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (…)”.

Con la nueva redacción del art. 22 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, dada por la D.F 8ª Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, se precisó más la extensión del concepto de fuerza mayor, contemplando la posibilidad de que sea parcial y no extenderse, por tanto, a toda la plantilla de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales, pudiendo diferenciar en la empresa los trabajadores que realizan tareas esenciales y los que no: se entenderá que concurre la fuerza mayor respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las condiciones de mantenimiento de la actividad. (SJS de León Nº 167/2020, de 14 de julio de 2020,  ECLI:ES:JSO:2020:2154 ).

NORMATIVA DE INTERÉS 

a) Con carácter general:

– Arts. 45.1 f), 47 y 51 ET.

– Arts. 31-33 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

– Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

b)  Especificaciones situación COVID-19:

– Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

– Arts. 22-25 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

– Arts. 1, D.A 1ª y 2ª Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo.

– D.A. 8ª y 9ª Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril.

– Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo.

– Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio.

– Art. 24 Ley 39/2015, de 1 de octubre.

– Arts. 12 D.A. 1ª Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.

– Arts. 1, 2 D.A. 1ª Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero.

CUESTIONES

1. ¿Qué ERTES se prorrogan automáticamente desde el 1 de febrero hasta el 31 de mayo de 2021? ¿Es necesario algún trámite?

El art. 1 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, con carácter general fija la prórroga de los ERTES Fuerza Mayor COVID-19, dentro de estos hemos de entender que seguirán siendo aplicables y se encuentran prorrogados:

a) ERTES de fuerza mayor al amparo del art. 22 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

b) ERTES fuerza mayor por impedimento a la actividad autorizados en base a lo previsto en el art. 2.1 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, y en la DA 1ª.2 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio (ERTE por Rebrote), hasta su término conforme a la resolución estimatoria.

c) ERTE de fuerza mayor de limitación al desarrollo normalizado de la actividad en base a lo previsto en el art. 2.2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre hasta el 31 de mayo de 2021.

Tras la simplificación administrativa realizada por el RD-ley 2/2021, solo será necesario solicitud de ERTE para los nuevos procedimientos. La prórroga del ERTE existente no necesita comunicación a la AL, ni nueva solicitud colectiva de prestaciones por desempleo. Procederá, como hasta el momento, el envío al SEPE de fichero XML con los periodos de actividad/inactividad y declaración responsable ante la TGSS en los supuestos de exoneraciones (recordar que en la anterior prórroga las empresas se vieron obligadas a presentar nuevo ERTE y nueva solicitud colectiva de prestaciones por desempleo).

2. ¿Qué ERTES se podrán solicitar desde el 1 de febrero hasta el 31 de mayo de 2021?

– ERTES fuerza mayor por impedimento, siguiendo el procedimiento general fijado por art. 47.3 ET.

– ERTE de fuerza mayor de limitación, siguiendo el procedimiento general fijado por art. 47.3 ET.

– ERTE ETOP.

3. ¿Qué ocurre si una empresa no quiere prorrogar automáticamente el ERTE?

Se entenderá prorrogado automáticamente hasta que la empresa desafecte alguna o a todas las personas trabajadoras, comunicando a la Entidad Gestora la baja en la prestación de quienes dejen de estar afectadas por las medidas de suspensión o reducción con carácter previo a su efectividad. 

Las empresas que decidan renunciar con carácter total y definitivo al expediente de regulación temporal de empleo deberán igualmente efectuar la comunicación referida.

Iniciación del procedimiento

A. Con carácter general

El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores.

A la solicitud se adjuntará:

  • Datos específicos de los trabajadores y centros afectados.
  • Memoria explicativa de las causas.
  • Medios de prueba para acreditar las causas de fuerza mayor.

B. Especificaciones situación COVID-19

El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. 

La empresa deberá comunicar su solicitud de ERTE por fuerza mayor a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.

A TENER EN CUENTA.  Desde el 27/06/2020 no es posible tramitar nuevos ERTES de Fuerza Mayor al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, quedando, tras la publicación del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, la posibilidad limitada a las nuevas submodalidades: ERTE por impedimentoERTE por limitación y ERTES por fuerza mayor de empresas pertenecientes a sectores.

No se ha especificado la documentación a anexar para la tramitación/comunicación de nuevos ERTES de Fuerza Mayor COVID-19 bajo las modalidades indicadas, entendiendo como suficiente acompañar a la solicitud de: informe explicativo del impacto causado por la situación de fuerza mayor indicada, periodo previsto para la aplicación de la medida y los criterios que se han tenido en cuenta para determinar los trabajadores afectados por el ERTE; documentación adicional justificativa y acreditativa de la situación de las empresas; número y clasificación profesional de los afectados; listado de trabajadores afectados por el ERTE; Comunicación entregada al comité de empresa y a los trabajadores informando de la suspensión temporal de los contratos por fuerza mayor y declaración responsable de la empresa en relación con la autorización por parte de los trabajadores de que el SEPE tramite su inscripción en dicho organismo con demandantes de empleo.

Para el tránsito de ERTE por impedimento a ERTE por limitación o viceversas, tras la simplificación administrativa realizadas por el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, no requerirá la tramitación de un nuevo expediente de regulación temporal de empleo. Será suficiente con la comunicación del cambio de situación producido, la fecha de efectos, así como los centros y personas trabajadoras afectadas, a la autoridad laboral que hubiese aprobado el expediente y a la representación legal de las personas trabajadoras.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

SJS de León Nº 167/2020, de 14 de julio de 2020,  ECLI:ES:JSO:2020:2154

El objeto de debate gira en torno a la aplicación de la DA 17ª ET a la Administración Pública, incluida los Ayuntamientos, y, en consecuencia, si existe una posible vulneración del principio de igualdad al no aplicar el concepto de fuerza mayor que justifica los ERTEs a las Administraciones públicas. Para la Sala de lo Social, “… conforme a la disposición adicional decimoséptima del ET, lo previsto en el artículo 47 ET no será de aplicación a las Administraciones públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado. Se estableció de este modo, un nuevo régimen laboral de carácter especial para los empleados públicos, al instituir una importante barrera para la Administración, en relación con las medidas de flexibilidad interna, por cuanto, se le va a impedir que pueda usar los expedientes de regulación de empleo para suspender temporalmente los contratos o modificar jornadas”.

CUESTIONES

1. ¿En qué momento y con qué contenido ha de comunicarse a la representación legal de los trabajadores (RLT) la solicitud de ERTE?

Atendiendo a la SAN, Nº 332/2020, de 22 de octubre de 2020,  ECLI:ES:AN:2020:276 , al no existir un referencia clara en el art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, debe acudirse a la normativa general. Siguiendo el art. 47.3 del Estatuto de los Trabajadores y art. 32 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre“el procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento”, incluyendo el listado de afectados.

2. ¿La falta de comunicación en tiempo y forma de la solicitud de ERTE Fuerza mayor COVID-19 a la representación legal de los trabajadores supone la nulidad de este?

La falta de comunicación en tiempo y forma de la solicitud a la representación legal de los trabajadores vicia de nulidad conforme al art. 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, el acto administrativo, pues los titulares de intereses colectivos ven mermadas sus posibilidades de intervenir en el procedimiento administrativo, generándose una situación de efectiva indefensión, entraremos a resolver el último de los motivos de impugnación de la actora, en el que niega la existencia de fraude de ley en su solicitud.

Autoridad Laboral

La Autoridad Laboral en cada caso se configura para cada Comunidad Autónoma atendiendo a si la totalidad de los centros de trabajo y de los trabajadores de la empresa radican dentro de la misma provincia, provincias distintas, o si la empresa tiene centros de trabajo o trabajadores dentro y fuera del territorio de la Comunidad Autónoma. (Art. 25 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre).  

Instrucción y resolución

A. Con carácter general

1. La autoridad laboral competente recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y realizará o solicitará cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, dictando resolución en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.

2. En el caso de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aportados por la empresa en su solicitud, se dará a ésta y a los representantes legales de los trabajadores el oportuno trámite de audiencia, que deberá realizarse en el término de un día.

3. La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos o la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.

En el supuesto de que, instruido el procedimiento, no se haya constatado la existencia de la fuerza mayor alegada, se podrá iniciar el oportuno procedimiento de despido colectivo o de suspensión de contratos o reducción de jornada, de acuerdo con lo establecido en los casos de regulación de empleo para la extinción del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Del mismo modo, la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social.

En el supuesto de que, instruido el procedimiento, no se haya constatado la existencia de la fuerza mayor alegada, se podrá iniciar el oportuno procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada.

En el supuesto de que, instruido el procedimiento, la resolución de la autoridad laboral no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social.

B. Especificaciones situación COVID-19

La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.

La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud -este plazo ha sido incrementado por algunas CC.AA-, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. (Art. 22.2 8/2020, de 17 de marzo).

Atendiendo a las circunstancias concurrentes como consecuencia del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 –dada la imposibilidad de realizar la entrega de la comunicación de manera presencial como consecuencia de los aislamientos impuestos por la crisis del Coronavirus–, la SAN, Nº 59/2020, de 29 de Julio de 2020, ECLI:ES:AN:2020:2087 ha validado la comunicación a las personas trabajadoras afectadas por un ERTE Fuerza mayor COVID-19 mediante e-mail, considerando que, a través de tal canal de comunicación, quedaran salvaguardados los derechos fundamentales de los trabajadores.

“(…) previendo el artículo 3.1 del Código Civil que debemos de interpretar las normas conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, nunca unas circunstancias fueron tan determinantes para permitir apartarse de lo que son los hábitos y usos ordinarios en las comunicaciones entre empresario y trabajador, de tal suerte que hemos de considerar que el medio empleado por la demandada para informar a los trabajadores acerca de su inclusión en el ERTE por fuerza mayor, fue un sistema adecuado atendiendo a las circunstancias concurrentes en ese momento, no constando a mayores que a través de tal canal de comunicación no quedaran salvaguardados los derechos fundamentales de intimidad de los trabajadores, ni se garantizase la autenticidad y fehaciencia de lo comunicado. La demanda, por consiguiente, ha de ser desestimada”.

CUESTIONES

1. ¿El silencio administrativo en los ERTE por Fuerza Mayor, se considera positivo?

Ni el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, ni el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, fijan las repercusiones del silencio administrativo por parte de la autoridad laboral, por lo que, atendiendo al régimen del silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado regulado en el art. 24 Ley 39/2015, de 1 de octubre, como regla general, se otorga al mismo sentido positivo.

El silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, según lo regulado en el art. 24 Ley 39/2015, de 1 de octubre aplicable como regla general, se entiende en sentido positivo. En este mismo sentido se han pronunciado recientemente las SAN, Nº 38/2020, de 15 de junio,  ECLI:ES:AN:2020:994  y STS, Nº 83/2021, de 25 de enero de 2021, ECLI:ES:TS:2021:59 .

2. ¿Cómo puede obtenerse un certificado de silencio administrativo como positivo para aportar en caso de que con posterioridad resulte necesario?

El art. 24.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, fija que los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver.

A TENER EN CUENTA. Algunas CC.AA regularon en su momento, mediante normativa propia, el plazo para dictar resolución por parte de la Autoridad Laboral. A modo de ejemplo:

Castilla y LeónORDEN EEI/334/2020, de 30 de marzo, por la que se acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, que tengan su causa en el COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma.Se amplía el plazo de resolución a 10 días.
GaliciaORDEN de 31 de marzo de 2020 por la que se acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, tramitados por la Secretaría General de Empleo así como por las respectivas jefaturas territoriales en función de los respectivos ámbitos territoriales de afectación.Se amplía el plazo de resolución a 10 días.
Islas BalearesResolución del Consejero de Modelo Económico, Turismo y Trabajo por la cual se amplía el plazo establecido en el artículo 22.2.c del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, para resolver los expedientes de regulación temporal de ocupaciónSe amplía el plazo de resolución a 10 días.
Comunidad ValencianaResolución de 30 de marzo de 2020, del director general de Trabajo, Bienestar y Seguridad Laboral por la que se acuerda la ampliación del plazo para resolver y notificar los Expedientes Temporales de Regulación de Empleo relacionados con las medidas adoptadas por la Covid-19 en la Comunidad Valenciana.Se amplía el plazo de resolución a 10 días.
AsturiasResolución de 30 de marzo de 2020, de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica, por la que se acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, tramitados por la Dirección General de Empleo y Formación. Se amplía el plazo de resolución a 10 días.

SENTENCIAS RELEVANTES

STSJ Madrid, Nº 901/2020, de 24 de noviembre, ECLI:ES:TSJM:2020:10025

El plazo de cinco días desde la solicitud del ERTE es para dictar resolución, no para notificar. Entiende la Sala que una cosa es la necesidad por parte de la Autoridad Laboral de emitir resolución en el plazo de cinco días desde la solicitud en base al art. 22 citado, y otra distinta que este plazo opere para la notificación de esta, sin perjuicio de ser ampliado excepcionalmente el plazo de 10 días (art. 21.5 Ley 39/2015). En el caso de autos no se acepta la existencia de silencio administrativo positivo dado que el 27/03/2020 se registró la comunicación de ERTE Fuerza Mayor COVID-19, dictándose resolución negativa el 03/04/2020 (quinto día hábil) y se comunicó a la empresa el 12/04/2020, es decir antes de los 10 días hábiles el plazo para resolver y notificar que fija la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

SAN, Nº 38/2020, de 15 de junio de 2020,  ECLI:ES:AN:2020:994  y STS Nº 83/2021, de 25 de enero de 2021, ECLI:ES:TS:2021:59

El silencio administrativo, en procedimientos iniciados a solicitud del interesado -como son los ERTES por fuerza mayor COVID-19-, según la normativa aplicable como regla general, se entiende en sentido positivo. Según el fallo, atendiendo al régimen del silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado regulado en el art. 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, como regla general, se otorga al mismo sentido positivo, no encontrándonos ante un supuesto en el que se establezca lo contrario, por lo que, debe entenderse aprobada la solicitud de la empresa por silencio administrativo positivo, si bien, con posterioridad pudiera recaer resolución expresa autorizando/anulando el ERTE por fuerza mayor.

Acciones ante la jurisdicción social

A. Con carácter general

Los trabajadores podrán impugnar la decisión empresarial sobre la extinción de contratos o las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada en los términos establecidos en los arts. 15 y 24 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

B. Especificaciones situación COVID-19

La impugnación de resolución negativa por parte de la autoridad laboral de un ERTE fuerza mayor Covid-19 no tiene previsiones normativas específicas o especiales en el art. 22.2 RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo. Debiendo seguir el art. 33.5 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, donde se prevé que “…la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social”. Lo que supone la necesidad de:

a) Agotar la vía administrativa recurriendo previamente en alzada la resolución denegatoria.

b) Recurrir al “Procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales”, regulado en el art. 151 LRJS y ss.

SENTENCIA RELEVANTE

SJS de Ávila Nº 128/2020, de 27 de mayo de 2020,  ECLI:ES:JSO:2020:2081

Se declara no conforme a derecho la resolución administrativa denegando ERTE por fuerza mayor al entender que queda acreditado que la reducción de actividad (empresa construcción) está vinculada a la situación de crisis sanitaria derivada del COVID-19, como exige que así sea el art. 22.1 del RDL 8/2020. La oficina Territorial de Trabajo en fecha de 15-04-2020 dictó Resolución por la que se acuerda no constatar la existencia de fuerza mayor, como causa para suspender los contratos de un trabajador relacionados en la solicitud -en una empresa con C.N.A.E. 4211 dedicada a la actividad de construcción de carreteras y autopista-, dado que no aporta ningún tipo de documentación que acredite vinculación de pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19. Además, indica la resolución, que su actividad no se encuentra suspendida ni acredita circunstancia alguna que pueda ser valorada al respecto, en relación con el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, concluyendo que el expediente no tiene encaje dentro de los supuestos de suspensión de las relaciones laborales por fuerza mayor, previsto en las normas citadas. 

Interpuesto recurso ante la jurisdicción social por parte de la empresa, el Juzgado de lo Social, entiende que la situación de fuerza mayor queda acreditada con la reducción de actividad vinculada a la situación de crisis sanitaria derivada del COVID-19, como exige que así sea el art. 22.1 del RDL 8/2020: “La resolución impugnada si bien se encuentra motivada, no obstante, la motivación de la denegación no es ajustada a derecho en tanto en cuanto se basa en la inexistencia de la paralización o suspensión total de la actividad. Y es que no es necesaria la existencia de una paralización o suspensión total de la actividad, sino la existencia acreditada de “pérdidas de actividad” como consecuencia del COVID-19. Lo que, además, resulta coherente con la medida propuesta que es la de reducción del 50% de la jornada laboral de la trabajadora afectada. Sin perjuicio de que los otros trabajadores que forman la plantilla de la empresa sigan trabajando y no se vean afectados por el ERTE”.

CUESTIÓN

¿Cuál es la duración de los expedientes de regulación de empleo en causa de fuerza mayor por COVID-19?

Inicialmente, la duración de los expedientes de regulación de empleo en causa de fuerza mayor COVID-19 se relacionó con la duración del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus posibles prórrogas. Con posterioridad, el art. 1 Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, prorrogó su vigencia (tanto en su posibilidad total como parcial) hasta el 30 de junio de 2020, habilitando al Consejo de Ministros, llegada esa fecha, a prorrogar los ERTE, así como, por el tiempo y en los porcentajes que se fijen, prorrogar las exenciones en las cotizaciones previstas, o incluso las medidas de protección por desempleo.

Actualmente, los ERTES Fuerza Mayor COVID-19 se han prorrogado hasta (en principio) el 31/05/2021.

Régimen sancionador y reintegro de prestaciones indebidas de los expedientes de regulación de empleo en causa de fuerza mayor por COVID-19

El régimen sancionador y de reintegro de prestaciones indebidas asociado a los ERTES solicitados por las empresas ha sido tratado por diferentes RDL: Real Decreto-ley 9/2020, de 24 de marzo, Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril y, por último, el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril.

El Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, desarrolló un régimen sancionador con la implementación de los mecanismos de control y sanción necesarios que eviten comportamientos fraudulentos en la percepción de las prestaciones. En el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, se refuerzan estos mecanismos de control y sanción. Concretamente, se regula la sanción de los comportamientos de las empresas que presenten solicitudes que contengan falsedades e incorrecciones en los datos facilitados y se establece una responsabilidad empresarial que implica la devolución, por parte de la empresa, de las prestaciones indebidamente percibidas por sus trabajadores y trabajadoras, cuando no medie dolo o culpa de estos

Siguiendo la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en relación a las solicitudes presentadas por la empresa que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados darán lugar a las sanciones correspondientes.

Será sancionable igualmente, conforme a lo previsto en dicha norma, la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, cuando dicha circunstancia se deduzca de las falsedades o incorrecciones en los datos facilitados por aquellas y siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas o a la aplicación de deducciones indebidas en las cuotas a la Seguridad Social.

El reconocimiento indebido de prestaciones a la persona trabajadora por causa no imputable a la misma, como consecuencia de alguno de los incumplimientos previstos en el apartado anterior, dará lugar a la devolución de las prestaciones indebidamente generadas. En tales supuestos, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

La obligación de devolver las prestaciones previstas en el párrafo anterior será exigible hasta la prescripción de las infracciones referidas en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social que resulten aplicables.

La persona trabajadora conservará el derecho al salario correspondiente al período de regulación de empleo inicialmente autorizado, descontadas las cantidades que hubiera percibido en concepto de prestación por desempleo.

CUESTIÓN

¿Es compatible un ERTE Fuerza Mayor COVID-19 con el restablecimiento de un contrato de concesión de servicios públicos?

Siguiendo la STS de 25 de enero de 2021, el ERTE por fuerza mayor es compatible con el derecho del contratista o concesionario de un servicio público al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. El contratista que estime encontrarse en alguna de las situaciones definidas en el RD Ley 8/2020, podrá hacer uso, en su caso, de la correspondiente solicitud dirigida al órgano de contratación en la forma prevista en dicha norma.

Limitaciones asociadas al COVID-19

El vigente Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, ha supuesto la continuidad de las medidas que podríamos denominar “protectoras” asociadas a los ERTES COVID. En concreto,  su art. 3 establece la prórroga de los efectos del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, tales como las especialidades aplicables a los expedientes vinculados a la COVID-19 pero basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, los límites relacionados con el reparto de dividendos y la transparencia fiscal, las horas extraordinarias y las nuevas externalizaciones, así como las limitaciones y previsiones establecidas en relación con las extinciones basadas en las causas que fundamentan los ERTE relacionados con la COVID-19 y la interrupción del cómputo de los contratos temporales. A modo de recordatorio:

A. Límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal

Los límites para la tramitación de expedientes de regulación temporal de empleo respecto de las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales, así como los establecidos en relación al reparto de dividendos para empresas y sociedades acogidas a determinadas medidas de regulación temporal de empleo, recogidas en el artículo 5 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, seguirán vigentes en los términos establecidos en dicho precepto (art. 4 Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre).

Estos límites resultarán aplicables a los Expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento o limitaciones de actividad, desde su entrada en vigor.

 B. Horas extraordinarias y nuevas externalizaciones de la actividad durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo por fuerza mayor

No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse o reanudarse externalizaciones de la actividad, ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o a través de empresas de trabajo temporal, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo por fuerza mayor (art. 7 Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre).

Esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

Estas acciones podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

C. Salvaguarda del empleo

En lo que se refiere a la salvaguarda de empleo, el preámbulo del RDL  2/2021, es especialmente claro. Se prevé la prórroga de los efectos del artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de manera que las condiciones aplicables a dicha salvaguarda, tanto respecto de las exoneraciones disfrutadas con carácter previo a la entrada en vigor de este real decreto-ley, como respecto a las contempladas en el mismo, son las descritas en el citado artículo 5, así:

“Los compromisos de mantenimiento del empleo generados en virtud de los beneficios recogidos en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en el artículo 6 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, y en el propio Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, continúan vigentes en los términos previstos en dichas normas y por los plazos recogidos en estas.

Las empresas que, conforme a lo previsto en este real decreto-ley, reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedan comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo, cuyo contenido, requisitos y cómputo se efectuará en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y en el propio artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.

Si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, el inicio del nuevo periodo previsto se producirá cuando aquel hubiese terminado”.

SENTENCIA RELEVANTE

STSJ de Asturias, Nº 2416/2020, de 26 de octubre de 2020, ECLI:ES:TSJAS:2020:2416

Una vez levantado el estado de alarma debe tenerse en cuenta la jurisprudencia sobre la suspensión de los contratos y el despido posterior, como la STS, Rec. 32/2014, de 17 de julio de 2014, ECLI:ES:TS:2014:4131 , que razona: “(…) ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión”.

Para que resulte posible solapar ERTE y ERTE es preciso, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión; o que, siendo la misma causa, exista un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron la primera suspensión. La consecuencia del despido colectivo basado en las mismas causas que el ERTE durante el estado de alarma por razón del COVID, es la nulidad al igual que por el incumplimiento de la empresa de entregar la documentación exigida y necesaria para un adecuado conocimiento en la negociación, con los efectos del artículo 124.11 de la LJS.

D. Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales

La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas.

A TENER EN CUENTA. El art. 5 Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, permanecerá vigente hasta el 31 de mayo de 2021, según establece el art. 3.6 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero.

CUESTIONES

1. ¿Puede la empresa rescindir contratos temporales durante la vigencia de un ERTE? ¿Afecta a los contratos no incluidos en ERTE?

Los arts. 2 (Medidas extraordinarias para la protección del empleo) y 5 (Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales) del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, tratan de fomentar la inclusión en ERTE a las personas trabajadoras con contratos temporales. Cuando esto sucede el cómputo del contrato se paraliza por lo que su extinción por término no es posible hasta que, una vez recuperada la actividad, se cumpla el nuevo plazo de duración.

A modo de ejemplo: Contrato temporal cuya duración originariamente se formalizó hasta el 5 de septiembre 2020, pero ha estado suspendido desde el 1 al 30 de agosto (30 días). La interrupción es igual al período en que el contrato haya quedado suspendido, por lo tanto, el contrato no vencerá el 5 de septiembre 2020, sino el 5 de octubre.

La medida afecta a los contratos temporales incluidos en ERTES asociados a la COVID-19. No afecta, a los contratos no incluidos en el ERTE.

2. ¿Los contratos de obra -sin una fecha de límite concreta- quedarían excluidos de esta suspensión de plazo?

Los contratos de obra -sin una fecha de límite concreta- quedarían excluidos de esta suspensión de plazo (siempre que la obra o servicio termine por causa distinta al COVID-19).

El Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, fija que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22-23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

De esta forma, durante la duración del ERE temporal no se extingue ningún contrato de trabajo por motivos asociados al covid-19 (de hacerlo se trataría de un despido improcedente). En el caso de los contratos eventuales la fecha de finalización se ampliará por el tiempo que se estuvo en el ERTE. Lo mismo en caso de un contrato formativo o relevo.

No obstante, si la obra o servicio termina –por causa distinta al covid-19-, desaparece la causa de la temporalidad y el contrato terminará con independencia de que se hubiera incluido en un ERTE.

En relación con el compromiso de empleo, la D.A. 14ª Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, aclara: “(…) en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”.

3. ¿Puede la empresa rescindir contratos temporales en caso de decaer el objeto del este?

Si una vez finalizado el periodo de suspensión, tras la reanudación de la actividad durante el periodo de prórroga, o durante el tiempo ampliado concurriese alguna causa que “haga decaer el objeto del contrato”, esto es, que le ponga fin de manera válida y objetiva (finalización del tiempo convenido o por la imposibilidad de realizar la obra objeto de la contratación), se entenderá plenamente eficaz la extinción del mismo de acuerdo con los requisitos y el régimen jurídico previsto en el artículo 49.1.c) ET, no computando a efectos de cálculo para el mantenimiento del empleo.

E. Prohibición de despedir

Como hemos adelantado, han sido prorrogados los arts. 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por lo que sigue vigente hasta el 31 de mayo de 2021 la denominada “prohibición de despedir”. El art. 3.6 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, mantiene:

  • La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.
  • La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas.

Ante la defectuosa redacción de la norma –sin aclarar si los despidos por coronavirus realizados sin tener en cuenta la previsión legal se considerarán improcedentes o nulos–, la inseguridad jurídica en la materia queda patente con los distintos pronunciamientos judiciales interpretando el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, que van desde la declaración de la nulidad del cese a su improcedencia.

Declaración de improcedencia. La SJS de Barcelona, Rec. 348/2020 de 10 de julio de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:2248 , ha considerado que el despido sin causa asociado al COVID-19 debe ser declarado improcedente, no nulo, puesto que las causas de nulidad están expresamente tasadas en la normativa. La Sala de Social, en este caso considera, en tanto en cuanto no exista doctrina jurisprudencial unificada, que los despidos que tengan lugar contrariando el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 deben ser declarados improcedentes, y no nulos, por las siguientes razones:

  • Por no existir obstáculo que permita predicar la aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada sobre los despidos sin causa.
  • Porque la declaración de nulidad debería reservarse para los casos más graves, expresamente previstos en la ley, especialmente relacionados con los derechos fundamentales.
  • Porque el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 no introduce una prohibición. Se limita a apuntar que las causas de fuerza mayor o de carácter económico, técnico, organizativo o productivo, derivadas de la crisis por el COVID-19, que podrían justificar un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) de los previstos en el Real Decreto Ley 8/2020 “no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”. Y un despido sin causa es improcedente; pero no nulo.

Declaración de improcedencia con indemnización disuasoria. Elevando de 4.000 a 60.000 euros la indemnización por despido improcedente durante el estado de alarma, la SJS de Barcelona, Nº 170/2020, de 31 de julio, ECLI:ES:JSO:2020:2262 , analiza el despido en plena pandemia, y sin derecho a prestación por desempleo, de un trabajador que había emigrado desde Argentina

Se considera improcedente el despido elevando la indemnización a 9 meses de salario, tenido en cuenta aspectos como:

  • El empleado había sido contratado 7 meses antes, lo que supuso un trasladó desde Argentina a España sujeto a un sueldo de 6.666,67 euros/mes.
  • El despido se efectuó en pleno estado de alarma por supuestas causas objetivas de carácter organizativo, que, en realidad, existían antes de su contratación.
  • La empresa sabía de antemano que el contrato no sería de muy larga duración.
  • Atendiendo a los parámetros legales para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, la cuantía correspondiente a los 33 días/año trabajado, ascendería a 4.219 euros (ni un mes de salario), insuficiente -según el JS- para compensar al trabajador.
  • El despido supuso para el trabajador verse “en la calle, en un país que no es el suyo y sin cotización suficiente para acceder a la prestación contributiva por desempleo“.

Declaración de nulidad. La SJS de Sabadell, Nº 93/2020,  de 6 de julio de 2020,  ECLI:ES:JSO:2020:2237 , considera nulo el despido de una empleada que tenía un contrato temporal por obra y servicio que quedó extinguido el pasado 27 de marzo, cuando estaba vigente el estado de alarma.

Un juzgado de Sabadell obliga a readmitir una trabajadora despedida durante el estado de alarma -al incumplirse las garantías previstas en Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo– y a abonarle el salario desde el día después del despido declarado nulo.

Se considera que, la extinción de contrato de la actora se produjo como consecuencia de la situación derivada de la declaración del Estado de Alarma y la existencia de circunstancias que habilitaban a la empresa para adoptar las medidas previstas en RD 8/2020 por lo que, al extinguir la relación laboral de la actora no solo aduce una causa que no justifica la extinción, según los artículos 22 y 23 de RDL 8/2020 y artículo 2 de RDL 9/2020, sino que supone un incumplimiento de las disposiciones legales adoptadas por el legislador con la finalidad de evitar la destrucción de empleo, finalidad que se refleja en Exposición de Motivos (III) del RD 8/20, en que sostiene que las medidas del Cap. III del RD-Ley 8/20 están orientadas a evitar despidos y a conservar el empleo, y esa finalidad habrá de predominar en la hermenéutica que regula los despido en el ámbito excepcional del COVID-19, siendo esta finalidad la que justifica la redacción del art. 2 RD-Ley 9/2020.

Siendo así, termina el fallo:

(…) consideramos de aplicación el art. 6.3 de Código Civil por cuanto la extinción del contrato de trabajo de la actora constituye un acto contrario a norma imperativa además de constituir un fraude de ley, art. 6.4 de Código Civil, pues la empresa se ampara en causa inexistente para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, esto es, la extinción de la relación laboral a fecha 28.3.2020, cuando las normas vigentes proscriben la destrucción de empleo derivada de la situación excepcional del Estado de alarma derivado de COVID-19. En consecuencia procede declarar la nulidad del despido notificado a la actora con efectos de 28.3.2020, con las consecuencias previstas en artículo 55.6 TRLET”.

Declaración de procedencia. En la última vuelta de tuerca al asunto, la SJS de Barcelona, Nº 283/2020, de 15 de diciembre, ha sido la primera en considerar procedente un despido basado en las pérdidas económicas causadas por el impacto del COVID-19. 

“En el presente caso la demandada ha acreditado varios elementos que justifican el despido. La bajada de facturación en el año 2019 respecto al 2018, y sobre todo de 2019-2020 sigue en regresión. Igualmente el hecho de que en el 3T de 2019 se perdiera un importante cliente (que sin duda repercute en la facturación), sin que el reconocimiento de que hubieran captado a otros clientes tuviera una repercusión en la facturación tal y como se observan de los fríos números. Todas estas circunstancias alejan cualquier viso de desproporción en la medida empresarial que aparece totalmente justificada. En cuanto a las medidas productivas, son de obviedad en el entorno notorio de la pandemia, los efectos en los clientes, proveedores (y de los diferentes “stake holders”), que supone una inevitable adaptación a las circunstancias”.

Para la Sala de lo Social, la imposibilidad de limitar los despidos atenta contra el derecho de libertad de empresa instaurada tanto por el art. 16 Tratado de la Unión Europea como por el art. 18 CE.

“El artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea, al disponer que la Unión establecerá un mercado interior, dispone que “obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social […]” Una economía de mercado competitiva requiere así mismo tanto la protección del derecho a la prestación de trabajo como la protección del derecho a la libertad de empresa, derecho fundamental este último que tiene reconocimiento expreso como tal en el artículo 38 de la Constitución Española y en la Carta Europea de Derechos Fundamentales cuyo artículo 16 reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales. Protege en consecuencia el marco normativo europeo tanto el derecho a emprender una actividad empresarial como el derecho a desarrollar la misma. Ciertamente el desarrollo de la actividad económica de los particulares no es enteramente libre, sino que está regulada por los poderes públicos y, por tanto, sujeta a diversos trámites, requisitos, reglas y/o prohibiciones, de forma que se ve limitada. Sin embargo, la limitación impuesta por los poderes públicos no puede ser de tal índole que vacíe de contenido el derecho e impida la propia actividad. La normativa española, en tanto en cuanto establece una prohibición incondicionada a una tradicional medida de readaptación empresarial de amplio reconocimiento en todas las economías de la Unión Europea, y que todas las legislaciones someten a varios requisitos formales, materiales y de compensación -en cuanto no es una causa imputable al trabajador- no respeta esa legalidad comunitaria, de establecer un marco común de desarrollo social y económico, por lo que generando derechos subjetivos en los justiciables merecen la protección y tutela de los órganos jurisdiccionales como tribunales de la Unión. Ciertamente se podría plantear la necesidad de instar una cuestión prejudicial en el ámbito del TJUE (art. 267 del TFUE), en el sentido señalado por la STC 37/2019 (y jurisprudencia constitucional que señala), pero como sea que esta resolución es susceptible de recurso (por lo que el planteamiento deviene una posibilidad pero no una obligación), y que en cualquier caso no se encontraría el juzgador ante dudas interpretativas, sino el pleno convencimiento (atendidas las notorias circunstancias actuales) de que la normativa interna no respeta dicho precepto del TUE (art. 3.3) y de consuno de la CEDF (art. 16), procede su inaplicación (STJCEE 15/07/1964 Costa-Enel) en tanto en cuanto es merecedora de tutela el derecho de la demanda reconocido en los preceptos del TFUE y CEDF señalados”.

A TENER EN CUENTA. Complementando lo anterior, la STSJ Madrid, Nº 1036/2020, de 25 de noviembre 2020, ECLI:ES:TSJM:2020:13714 rechaza la declaración de nulidad de los despidos sin causa asociados al impacto de la COVID-19 bajo una interpretación sistemática del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, donde “pudiendo haber calificado al despido como nulo, ha optado por no hacerlo”.

CUESTIÓN

Un despido sin justificación por parte de la empresa de un trabajador de baja por Covid-19, ¿es nulo o improcedente?

La declaración de improcedencia o nulidad del despido de una persona trabajadora en situación de IT por COVID-19 dependerá de la consideración por parte judicial de la motivación del mismo asociada -o no- a la enfermedad. La reciente SJS de Palencia, Nº 110/2020, de 8 de octubre, ECLI:ES:JSO:2020:4527 , siguiendo doctrina del TS (STS, Rec. 3591/2006, de 22 de septiembre de 2008, ECLI:ES:TS:2008:5749 ) y TJUE (STJUE, C-395/15, de 1 de diciembre de 2016) ha considerado un despido como el plantado improcedente.

“(…) en el supuesto de autos, de los datos que constan acreditados no se infiere que la enfermedad que padecía el trabajador sea equiparable a una situación de discapacidad en el sentido indicado por la sentencia citada, toda vez que no consta más que un proceso de baja médica, en el momento del despido, sin que de las circunstancias acreditadas – ni tampoco de lo reseñado en el propio parte de baja – se infiera que fuera previsible su duración en el tiempo. Por lo expuesto, el despido debe ser declarado improcedente sin que proceda tampoco la petición de indemnización por daño moral al no apreciarse vulneración de derecho fundamental alguno ni acreditarse ningún daño moral más allá del inherente a cualquier despido improcedente”.

SENTENCIAS RELEVANTES

SJS de Zamora, Nº 161/2020, de 27 de marzo de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:1762

Denegación del ERTE Fuerza Mayor Covid-19 a un despacho de abogados por ser servicio esencial durante el estado de alarma. El despacho demandante presentó en su memoria, alegando como causa de la solicitud es la fuerza mayor «no ser la abogacía servicio básico e indispensable de conformidad con la regulación del estado de alarma». Sin embargo, a juicio del Juzgado de lo Social, el referido Real Decreto especifica como fuerza mayor, a fin de poder acogerse con base al estado de alarma a la regulación de la suspensión temporal como la que se pretende de los contratos de trabajo, “la suspensión o cancelación de actividades como consecuencia del COVID-19”; posteriormente, y en el Anexo del Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, se establecen las actividades consideradas esenciales, y «en lógica consecuencia», excluidas de la suspensión o cancelación derivadas del estado de alarma, recogiéndose entre las mismas la actividad de abogados, procuradores, graduados sociales, traductores e intérpretes que asistan a los actos procesales no suspendidos por el Real Decreto 463/2020, cumpliendo con los servicios esenciales fijados para la Administración de Justicia, así como personas que prestan servicios en despachos y asesorías legales en materia de seguridad laboral.

Únicamente las actividades suspendidas por el estado de alarma, excluidas las especificadas en el Anexo del Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, se pueden acoger al ERTE por fuerza mayor derivada de la declaración de la alarma sanitaria.

La Sala de lo Social confirma la resolución impugnada, en tanto en cuanto la actividad única de la empresa es la de asesoramiento legal y defensa jurídica, expresamente incluida en la relación de actividades esenciales, sin perjuicio de que, como igualmente se señala en la resolución administrativa, la empresa pudiere solicitar la autorización del ERTE con fundamento en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, con cumplimiento de los requisitos, presupuestos y procedimiento aplicable para dichas causas.

SJS de Burgos, Nº 103/2020, de 8 de mayo de 2020,  ECLI:ES:JSO:2020:1813

Contradiciendo el anterior pronunciamiento citado, se reconoce el derecho a realizar ERTE Fuerza Mayor Covid-19 a un abogado sobre su única empleada (secretaria encargaba de citar a clientes y responder llamadas) como consecuencia de la disminución sustancial de la actividad del Letrado para el que presta servicios.

“Pues bien, con la suspensión de los plazos procesales y la falta de notificación de resoluciones por parte de los Juzgados y Tribunales, la función de llevanza de la agenda del Letrado y control de los plazos procesales, no se puede llevar a cabo por la trabajadora, ni siquiera de forma telemática, al haberse prácticamente paralizado la actividad del Letrado para el que presta servicios, por lo que en la actualidad ‘carece de agenda’ hasta que no se alce la suspensión de los plazos procesales, que está vinculada a la declaración del estado de alarma y sus sucesivas prórrogas.

Por otra parte, la atención al público en el despacho del Letrado, tampoco se puede llevar a cabo por parte de la trabajadora, dada la limitación de la movilidad de las personas establecida en el artículo 7 del RD 463/2020, que solo permite circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las actividades expresamente permitidas, entre las que no se puede considerar incluida acudir al despacho de un abogado, ni siquiera dentro de los desplazamientos como causa de fuerza mayor, salvo que se tratase de algún asunto de los incluidos dentro de los servicios esenciales, si bien, en cualquier caso, son muy escasos y serían atendidos directamente por el Letrado, puesto que la trabajadora solo realiza funciones administrativas y no jurídicas.

A ello debe unirse el hecho de que el artículo 10 del mencionado RD 463/2020, acuerda la suspensión de la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, con las excepciones mencionadas en el mismo.

En consecuencia, a la vista de lo expuesto, dado que la actividad del letrado para el que la trabajadora presta servicios ha quedado suspendida y paralizada prácticamente en su totalidad, como consecuencia de la casi paralización de la actividad jurisdiccional, a salvo de los servicios esenciales por la declaración del estado de alarma derivado del COVID-19, la trabajadora codemandada se ha visto imposibilitada para continuar desempeñando su trabajo, resultando por tanto, que se cumplen los criterios exigidos en la normativa aplicable, por cuanto existe una imposibilidad objetiva de continuar prestando servicios, y ha sido consecuencia de la cancelación de actividades debido al COVID-19, por lo que no se aprecia razón alguna para haber denegado el expediente de regulación de empleo por razones de fuerza mayor solicitado.”

SJS de Ávila, Nº 122/2020, de 13 de mayo de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:2079

Se valida la denegación de ERTE al no constar acreditación alguna referente a la falta de suministros necesarios para el desarrollo de la actividad“En el caso presente, en primer lugar, la actora considera que conforme al Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo debería haberse autorizado por la Oficina Territorial de Trabajo de Ávila el ERTE solicitado dada la actividad económica no esencial que desarrolla la demandante. Ahora bien, conforme a lo que se deduce del informe de la inspección de trabajo, cuyo contenido obra como hecho segundo de esta Sentencia, la actividad económica de la actora ha sido encuadrada en la fabricación de galletas y productos de panadería y pastelería de larga duración, correspondiente al CNAE 1072 según el listado del RD 475/2007 de 13 de abril por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009. Teniendo en cuenta el valor de presunción de veracidad de los informes evacuados por la Inspección de Trabajo (art. 77.5 de la Ley 39/2015), ha de tenerse en cuenta, a falta de prueba que desvirtúe el hecho constatado por la inspección, que la actividad desarrollada por la actora es la que consta en dicho Registro administrativo de actividades. En consecuencia, teniendo en cuenta lo previsto en el propio art. 10 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo la actividad que desarrolla la actora cumple con la excepción a la regla de suspensión de apertura de los establecimientos comerciales a la que se refiere dicho artículo (establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad…). En conclusión, respecto a esta cuestión no puede tener favorable acogida el argumento de la actora relativo a que la actividad desarrollada por ella esté incluida en el Anexo que desarrolla el art. 10.3 de dicho Real Decreto, como si croissanteries y asimilables se tratase.

En lo que respecta a la cuestión referida a la alegación concreta de la solicitud formulada por la actora relativa a que la causa de fuerza mayor es debida a la Anulación de ingresos por cierre total de los puntos de venta como consecuencia de la declaración del estado de alarma, que implica la cancelación de la actividad de fabricación y venta de productos de pastelería y confitería, y la falta de suministros necesarios para el desarrollo de la actividad, así como por la prevención en la difusión y transmisión del virus COVID-19 entre empleados y clientes y teniendo en cuenta lo dicho con anterioridad sobre la concreta actividad de las denominadas como esenciales que la actora desarrolla, a falta de prueba que acredite lo contrario, la pérdida de ingresos relacionados con el cierre total decidido motu propio por la demandante es incompatible con un caso de fuerza mayor. Por cuanto como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo debe tratarse de un suceso que esté fuera del círculo de actuación del obligado, que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable, entre otras, la STS de 20-11-2018, Rec. 2/2018″.

“En todo caso si la parte acude al ERTE por fuerza mayor derivado de situaciones concretas referidas a la falta de suministros u otras urgentes y extraordinarias debe acreditar su existencia. En definitiva, son situaciones las alegadas por la actora que requieren de prueba que las acredite; tal y como el propio contenido del art. 22.1 lo exige. Lo que sin duda constituye un claro reflejo en el procedimiento judicial de la carga de la prueba derivado del art. 217.2 LEC.

Llevado al caso lo anterior ha de concluirse con que no consta acreditación alguna referente a la falta de suministros necesarios para el desarrollo de la actividad, al que la parte actora se refiere en su solicitud administrativa. Se desconoce qué tipo o clase de suministro necesario para el desarrollo de la actividad de la actora son los que la parte no recibe”.

Nicolás Emery en Radio Calvià FM resolviendo dudas comunes de empresas y trabajadores por el Covid-19

Tras una introducción sobre todas las medidas aprobadas en la lucha contra el covid-19, el abogado y economista Nicolás Emery, dedicó su intervención durante el consultorio jurídico de Radio Calvià FM a resolver las dudas más comunes concernientes a empresarios y trabajadores, como las siguientes:

¿De qué manera se han reducido el impacto de los gastos fijos durante el estado de alarma?

¿Qué opciones se tienen para ajustar el coste del personal asi como el resto de los gastos fijos de la empresa?

¿Qué significa un ERTE por causas objetivas, como alternativa al ERTE fuerza mayor?

¿Qué pasa si tengo trabajadores con contrato fijos discontinuos? ¿Qué ocurre con las vacaciones y dias festivos?

¿Si después de hacer todos los ajustes de personal sin despedir, la empresa no es viable que hacemos?

¿Cómo funciona el permiso de lactancia? Claves para poder pedirla

permiso de lactancia

El permiso de lactancia laboral es aquel periodo de tiempo que se le da al trabajador, siempre y cuando lo haya avisado y justificado previamente, para poder ausentarse del trabajo y poder cuidar a su hijo recién nacido. En estos caso tendrá derecho a la remuneración económica según lo que se encuentra en el artículo 37.4 del Estatuto de los trabajadores.

El permiso de lactancia estará considerado como horas de trabajo, por lo que deberán ser remuneradas como tal. Este permiso consiste en 1 hora de ausencia del trabajo, que se podrá dividir en dos fracciones de media hora cada uno siempre y cuando se cumpla el nacimiento de un hijo, la adopción o el acogimiento para la lactancia de un menor de hasta 9 meses de edad. En el caso de parto, adopción o acogimiento múltiples, este periodo de una hora se incrementará proporcionalmente.

El permiso de lactancia se puede disfrutar hasta que le menor a cargo cumpla 9 meses de edad, a no ser que el convenio colectivo de aplicación establezca un plazo superior. Para poder disfrutarlo, el trabajador deberá avisar a la empresa con 15 días de antelación (o el plazo que se determine en el convenio colectivo aplicable) y se tendrá que precisar la fecha de inicio y la de finalización de la reducción de la jornada por lactancia

Podrán solicitar el permiso cualquiera de los progenitores, independientemente de si son hombres o mujeres, pero en el caso de que ambos trabajen sólo podrá solicitar el permiso de lactancia uno de ellos. En el caso de que uno de los progenitores se encuentre en situación de desempleo, la última jurisprudencia al respecto exige que ambos progenitores trabajen para que uno de ellos pueda solicitar el periodo de lactancia, en caso contrario se le denegará la solicitud.

El horario lo decidirá el trabajador, que será el responsable de decidir qué horas de su jornada ordinaria reducirá para el periodo de lactancia. Es importante tener en cuenta los convenios ya que pueden establecer criterios para la concreción del horario y la conciliación laboral y familiar. Las formas para reducir la jornada laboral serán o bien la reducción de una hora o de dos fracciones de media hora cada día de jornada laboral.

¿Como funciona?

  • Reducción de jornada: Son los casos en los que se solicita entrar o salir media hora antes. Se considera como reducción de jornada y en lugar de lactancia sólo se tiene derecho a esa media hora.
  • Lactancia acumulada: Es otra opción del permiso de lactancia que consiste en acumular las horas de lactancia en jornadas completas cuando lo permita el convenio o se acuerde con la empresa. En este caso, lo más conveniente es presentar un escrito a la empresa solicitando la lactancia acumulada.

La lactancia acumulada sólo podrá solicitarse en los casos en los que el convenio colectivo no indique la forma de calcular la lactancia acumulada, por lo que es conveniente aclarar que dependiendo del convenio colectivo, este puede indicar la forma de calcular la acumulación. Para calcular la lactancia acumulada se realiza un cálculo sobre la base del derecho del trabajador a una hora por día de jornada laboral hasta que el hijo cumpla nueve meses. Así pues se cuenta los horas que se dejarían de trabajar gracias a este permiso (descontando los días festivos y los de descanso) desde que se solicita la lactancia hasta que el hijo cumpla 9  meses.

 

 

En estos casos puede haber discrepancias entre la empresa y el trabajador. Cuando la empresa no acepte el horario seleccionado por el trabajador, este podrá anteponer una demanda pudiendo además, solicitar daños y perjuicios. Estos daños y perjuicios pueden ser evitados por el empresario si mientras el asunto se encuentra en los tribunales, el empresario acepte el horario solicitado por el trabajador. Para poder solucionar las discrepancias, el trabajador tiene un plazo de 20 días, a partir de que el empresario comunique el rechazo de la propuesta, para presentar una demanda ante el Juzgado de lo Social. En el acto de conciliación anterior al juicio, ambas partes deberán de llevar sus respectivas propuestas para el permiso de lactancia. La vista se fijará en los 5 días siguientes a la admisión de la demanda y la sentencia se dictará en un plazo de 3 días y estas sentencias no se podrán recurrir por ninguna de las partes.

 

En Moya&Emery somos especialistas en derecho laboral. Si necesitas has pedido el periodo de lactancia y en tu empresa te han denegado la solicitud, puedes contar con nosotros para que te ayudemos a solucionar tu caso. Puedes pedirnos cita previa para pedirnos información sobre este tema y muchos más en el 971 72 80 10. También puedes venir a visitarnos a nuestras oficinas en Mallorca.

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