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De los ERTEs a los EREs

Frente al temor ante el vencimiento de los ERTEs en mayo de 2021, anticipación y estrategia por parte de las empresas

A tres meses de la fecha de vencimiento de vigencia de los actuales Expedientes de Regulación de Empleo -en adelante ERTEs- vinculados a la pandemia mundial de la covid-19, urge a las empresas empezar a pensar una estrategia para mantener su actividad a flote y asegurar su viabilidad, lo cual deberá pasar necesariamente por realizar ajustes de su personal.

Se ha de recordar que los ERTEs, pese a llevar un año acompañándonos, son instrumentos de naturaleza temporal que permiten suspender los contratos de trabajo (que no extinguir o finalizarlos) o reducir las jornadas de trabajo por causas de fuerza mayor, económicas, técnicas, organizativas y/o productivas. Con los ERTEs el objetivo es salvar los puestos de trabajo por encima de otras consideraciones.

No obstante, la pandemia de la COVID-19 tiene un componente adicional, que es la inestabilidad, ya que, lo que hasta ahora era un instrumento que ayudaba a las empresas a afrontar una situación transitoria o temporal, se ha convertido en una especie de salvavidas continuado para los trabajadores mediante la protección que se les otorgan en forma de prestaciones y a las empresas por las exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social. El futuro y no muy lejano vencimiento de los ERTEs crea temor ante la incertidumbre de lo que sucederá tras ellos.

Desde la Inspección de Trabajo se ha criticado el mantenimiento de estos ERTEs en sectores de poca viabilidad por el enorme efecto que ha tenido la pandemia sobre ellos. Entiende la Inspección que es totalmente incompatible usar un instrumento de naturaleza temporal, como es un ERTE, en empresas que ya están sentenciadas y que no tienen salvación posible. Prolongar inútilmente la vida de una empresa inviable es lo que se conoce como crear empresas zombis.

Es cierto que la enorme flexibilidad que otorgan los ERTEs hace difícil distinguir cuando se está ante un problema estructural o ante un problema transitorio y salvable en la empresa y cierto es también que la actual pandemia es una situación nueva, sin precedentes en todas las actividades.

Después de casi un año conviviendo con la pandemia y vislumbrándose en el horizonte el fin de las medidas proteccionistas, las empresas ya deberían haber reflexionado o hacerlo sin dilación sobre los próximos pasos o estrategia a seguir que faciliten su viabilidad ante cualquier posible escenario.

AJUSTES DE PERSONAL. DESPIDOS EN EMPRESAS CON ERTE: MARZO, MES CLAVE.

En noviembre de 2020 se empezaron a ver los primeros despidos en empresas acogidas a ERTE, ya que, en mayo, tras el fin del confinamiento, el inicio de la desescalada y el retome de la actividad, empezaron las reincorporaciones de los primeros trabajadores y, con ello, el cómputo de los 6 meses de obligación de mantenimiento de empleo desde esa primera reincorporación (disposición adicional sexta del Real  Decreto-ley  8/2020,  de  17  de  marzo,  de  medidas  urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19).

DESPIDOS: INDIVIDUALES O COLECTIVOS (ERE).

En aras a evitar una destrucción masiva de empleo apareció lo que parece una prohibición de despedir, al no entenderse como causa justificativa del despido aquellas que se basaran en causas ETOP o de fuerza mayor que ampararan las reducciones de jornada y suspensiones de contrato, así como la protección del empleo temporal, mediante la prórroga o extensión de los contratos por el tiempo que dicho contrato temporal hubiera estado suspendido.

Superados estos dos obstáculos cualquier empresario puede plantearse la posibilidad de realizar despidos de forma individual (artículo 49.1 k del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores TRLET) o de forma colectiva (ERE previsto en el artículo 51 del TRLET) si las necesidades y la viabilidad de la empresa así lo justifican. ¡Pero ojo con los despidos individuales! Y es que ir despidiendo trabajadores de forma individual, pero en breves lapsos de tiempo, basándose en la misma causa puede llegar a considerarse despido colectivo, ya que el artículo 51 fija los umbrales para entender que se está ante un despido colectivo. Concretamente, se entiende que se está ante un despido colectivo cuando, en un período de 90 días, la extinción afecte, al menos, a:

  • 10 trabajadores, en las empresas que ocupen a menos de 100 trabajadores.
  • El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
  • 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores.

También se considerará despido colectivo si se afecta a la totalidad de la plantilla cuando el número de afectados sea superior a 5, extinguiéndose la actividad empresarial por causas ETOP.

Si el empresario ha sido cauto y ha tenido en cuenta todo lo estipulado en la normativa COVID-19, entonces no tendrá problema a la hora de seguir con lo previsto en el artículo 51 y podrá realizar el correspondiente ERE, cumpliendo con los requisitos de su trámite:

  • Período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, con una duración no superior a 30 días naturales, o 15 en caso de empresas de menos de 50 trabajadores.
  • Debatir sobre las posibilidades de evitar o mitigar los efectos de la decisión (despidos, medidas de acompañamiento (formación, reciclaje, recolocación…)
  • Constituir una única comisión negociadora compuesta por un máximo de 13 miembros en representación de ambas partes.
  • La comunicación de la apertura del período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores (con copia a la Autoridad laboral), consignando:
    • causas del despido colectivo
    • número y clasificación profesional de los trabajadores afectados, así como de los empleados habitualmente en el último año,
    • periodo previsto para los despidos,
    • criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, etc.
    • Al escrito se unirá una memoria, más la correspondiente documentación contable y fiscal y los informes técnicos.
  • Recibida la comunicación, la Autoridad laboral dará traslado de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (que deberá ser evacuado en quince días).

El período de consultas puede ser sustituido en cualquier momento, de común acuerdo, por un procedimiento de mediación o arbitraje.

  • Transcurrido el período de consultas, el empresario comunicará a la Autoridad laboral el resultado del mismo. Si no hay acuerdo, remitirá a dicha Autoridad y a los representantes de los trabajadores su decisión sobre el despido colectivo.

Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, debiendo transcurrir al menos 30 días entre la fecha de comunicación de la apertura del periodo de consultas a la Autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.

  • Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa. Pueden establecerse prioridades de permanencia a favor de otros colectivos (trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad).
  • La decisión empresarial podrá ser objeto de impugnación a través de las acciones previstas para este despido (la interposición de demanda por los representantes de los trabajadores paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta la resolución de aquella).

CONSIDERACIONES SOBRE LA JURISPRUDENCIA SOBRE DESPIDOS DURANTE LA PANDEMIA DEL COVID.

Pese a todo ello, el empresario que decida realizar ajustes de personal en la empresa debe asumir el riesgo de que los despidos llevados a cabo puedan considerarse improcedentes por contravenir la normativa COVID-19 u otras normas del ordenamiento laboral. Hasta la fecha, las decisiones de Jueces y Tribunales se han decantado por considerar que los despidos que incumplían la normativa COVID eran improcedentes y en pocas ocasiones nulos. Solo en un caso, debido a la grave situación por la que pasaba la empresa, se obvió el ERTE que ésta solicitó, declarando procedente el despido de los trabajadores.

Por Marga de Matos Pascual

Abogada de Moya & Emery


Recuerda que en Moya y Emery podemos ayudar a tu empresa a planificar un ajuste de personal y que para ello sólo tienes que ponerte en contacto con nosotros aquí:


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Despidos durante baja por enfermedad. El TJUE abre debate

Despedir a alguien nunca es fácil. No sólo hablamos del tema personal, si no también del profesional que es el que nos lleva a nuestro artículo de hoy. El trabajador tiene que estar protegido y por eso existen una serie de “normas” que nos dificultarán el despido. El Tribunal de Justicia Europeo abre el debate sobre los despidos nulos y las bajas por accidente.

Como suele ser habitual, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha vuelto a meter sus narices en el mercado español. En esta ocasión ha querido reabrir debate en el ámbito laboral, un tema que ya había quedado zanjado para los tribunales españoles, incluso en la jurisprudencia del Tribunal Supremos. Nos referimos a los despidos de los trabajadores que se encuentran de baja médica. El debate se centra en si estos despidos deberían ser nulos o no, lo que supondría que en el caso que fueran nulos, se tendrían que readmitir al trabajador en las mismas condiciones. Actualmente, según los tribunales españoles, estos despidos se consideran (de forma general) despidos improcedentes, lo que supone que el trabajador sólo obtendría una indemnización por este despido.

Esta tónica general desmiente el famoso mito de “no se puede despedir durante la baja por enfermedad”.

Ante esta situación, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea ha permitido al juzgado de lo social número 33 de Barcelona declarar nulo un despido hacia un trabajador que se produjo durante su incapacidad temporal de baja médica. En este caso, el trabajador se encontraba bajo una incapacidad temporal de baja médica por accidente de trabajo, en el que se rompió varios huesos.

En este caso en concreto, se despidió a dicho trabajador “por no alcanzar las expectativas establecidas por la empresa ni el rendimiento que la empresa considera adecuado o idóneo para el desempeño de sus tareas en su puesto de trabajo”. En este caso, el trabajador recurrió el despido para que se considerara nulo debido a lo “discriminatorio por razón de discapacidad”.

Por norma general, en España, los despidos que se producen durante la baja médica y que tengan una justificación de causas objetivas que no estén relacionadas con la baja, suelen ser declarados despidos improcedentes. Esta actuación la seguían tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional. Por esta razón el juzgado de lo Social número 33 de Barcelona pidió consejo al TJUE para ver si en este caso se podía considerar que existía discriminación por encontrarse en situación de discapacidad, que en estos caso si que son considerados nulos.

La respuesta que se recibió del TJUE introdujo una interpretación más flexible que la de la directiva europea, que es la que se encarga de regular estas situaciones.  Para entender mejor cada caso, tendremos que analizarlo teniendo en cuenta lo que entiende el tribunal por discapacidad: se trata de padecer dolencias físicas, mentales o psíquicas que supongan una limitación duradera para que el trabajador pueda desempeñar un trabajo en condiciones de igualdad con el resto de trabajadores. A esto hay que añadir el deber de comprobar que dicha limitación de capacidad del trabajador tenga carácter duradero. Si es así, se podrá considerar como despidos nulos en lugar de despidos improcedentes, ya que se podrá entrar en el terreno de la discriminación. Así pues, el TJUE abre la posibilidad de que estos despidos sean declarados nulos, en los casos en que “la incapacidad temporal pueda ser considerara de carácter duradero, por lo que sí podría considerarse como una discapacidad y entrar en el terreno de la discriminación”. 

Como conclusiones de este debate reabierto podemos sacar que la decisión recaerá en el juez para cada caso. El TJUE recalca que corresponderá al juez en cada caso evaluar la perspectiva de baja, y considerar si esta discapacidad es de carácter duradero o no para poder calificar como despido nulo o improcedente. Así pues, podemos decir que se añade una protección para los trabajadores que se encuentren en incapacidad temporal que se alargue en el tiempo.

En Moya&Emery nos dedicamos al asesoramiento integral de empresas. Si te encuentras en esta situación y quieres saber qué posibilidades hay de que consideren tu despido nulo o improcedente no dudes en contactar con nosotros, tanto si eres trabajador como empresa. Puedes pedir cita previa llamándonos al 971 72 80 10. También puedes venir a visitarnos a nuestras oficinas en Mallorca.
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¿Se puede durante la IT de enfermedad? Hasta dónde llega la protección del trabajador.

despido it por enfermedad

Una de las cosas más complicadas de los emprendedores es decidir el momento en que necesitamos contratar a alguien para que nos ayude con el negocio. Normalmente podemos con todo pero, en algunos casos, necesitamos a alguien que nos ayude con las responsabilidades del negocio. Contratar a alguien para que trabaje por cuenta ajena siempre supone un dilema. Una de las cuestiones que trataremos hoy serán los despidos durante las bajas por enfermedad.
Quizás te encuentres en una situación complicada en la que tienes un trabajador que abusa de las bajas por enfermedad. Tomar la decisión de prescindir de ese trabajador puede ser complicado si no conocemos cómo podemos hacerlo:
¿Se puede entregar la carta de despido a alguien que se encuentra de baja por incapacidad temporal (IT) de enfermedad?
Sí, se puede. Si eres empresario, puedes despedir a un trabajador que se encuentra de baja por IT de enfermedad, siempre y cuando el despido se encuentre dentro de las causas previstas por el Estatuto de los Trabajadores. El hecho de que un trabajador se encuentre en situación de IT de enfermedad, no es ninguna traba para rescindir el contrato entre el trabajador y la empresa y se comunique a dicho trabajador el despido y las causas en las que se ampara la extinción del contrato mediante la carta de despido.
Lo más importante es fundamentar de forma adecuada y correcta el despido en alguna de las causas previstas por la Ley, que deberán ser posteriormente acreditadas en caso de que el trabajador decida recurrir el despido.
Despido Nulo:
El Tribunal Supremo mantiene una postura firme sobre la no existencia de la nulidad del despido por el hecho de comunicar el despido mientras el trabajador se encuentra en situación de IT por enfermedad. Sólo podrá considerarse nulo cuando se den factores de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, o bien se esté en algunas de las situaciones excepcionales que marca el Estatuto de los Trabajadores que son:
– Permiso de maternidad, lactancia o reducción de jornada por cuidado de hijos hasta que cumplan 12 años.
– Trabajadores que hayan reclamado sus derechos o se hayan quejado de alguna irregularidad por parte de la empresa como por ejemplo presentar una denuncia a Inspección de Trabajo. En estos casos, se puede entender que el despido como una represalia hacia el trabajador.
– Discriminación prevista legalmente en el Estatuto.

Las causas del despido:
Lo principal es determinar la causa real del despido del trabajador. La empresa debe alegar como mínimo las causas previstas por la Ley (causas objetivas del despido o del despido disciplinario). Sin embargo es recomendable intentar justificar al máximo la causa, para evitar la posible opción de intentar de equiparar el despido sin causa con despido nulo. La baja por enfermedad no es un impedimento para el despido pero sí lo serán las causas que puedan determinar el despido tanto procedente, improcedente o nulo, según lo que se alegue como causa del despido.
Indemnizaciones:
Las indemnizaciones varían dependiendo del tipo de despido por el que se haya optado. También influye la declaración que pueda hacerse del despido (procedente, improcedente o nulo). Si no se tiene un motivo real para despedir al trabajador, la empresa tendrá que elaborar el despido en base a una determinada causa, que en caso de que no se pueda acreditar será considerado como despido improcedente. Si se declara el despido improcedente, se deberá abonar una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, sacando el porcentaje por meses en los caso que los periodos de tiempo sean inferiores a un año. El máximo se encuentra en 24 mensualidades para los contratos a partir del 12/02/2012.
La baja por IT de enfermedad no es un obstáculo para el despido siempre que la empresa pueda alegar alguna de las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores y ajustarla al máximo a la realidad que motiva el despido.

Recuerda que en Moya&Emery nos dedicamos al asesoramiento integral de empresas. Si necesitas que te asesoremos sobre los despidos durante la baja por IT de enfermdad, no dudes en ponerte en contacto con nosotros en el 971 72 80 10. También puedes venir a vernos a nuestras oficinas en Mallorca.

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