Archivo de la etiqueta: ITSS

Tirón de orejas a quienes tienen contratada una empleada o empleado del hogar de manera irregular, por Marga de Matos

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en adelante ITSS), sigue con sus campañas para detectar posibles fraudes a las arcas de la Seguridad Social. Primeramente, con la campaña inspección consistente en revisar los ERTES derivados de la pandemia de la COVID-19 en aras a detectar posibles irregularidades (comunicaciones extemporáneas de trabajadores que entran y salen del ERTE, constatación de la concesión del ERTE, etc.) y evitar la aplicación de exoneraciones indebidas en las cuotas de la Seguridad Social. Ahora, con la campaña de inspección dirigida a los empleadores del sistema especial de empleadas del hogar para comunicarles la necesidad de regularizar y actualizar las condiciones salariales y cotizaciones de las personas empleadas en este régimen.

La comunicación acerca de la obligación de proceder a actualizar o regularizar la situación a las personas que hacen uso de empleados/as del hogar se está realizando por carta y la campaña tiene como objetivo sensibilizar a los empleadores/as sobre sus obligaciones, además de poner a su disposición asesoramiento, asistencia, ayuda técnica e información para que puedan, de la forma más sencilla, proceder a la regularización de las condiciones salariales y cotizaciones de sus empleadas. Se trata de actualizar los salarios de estas trabajadores y trabajadores que se encuentren por debajo del salario mínimo interprofesional -950 euros desde el año 2020- y, con ello, las cotizaciones a la Seguridad Social, ya que estas cotizaciones dependen del salario percibido. De esta manera, se pretende proteger a las empleadas del hogar, evitando la merma de sus condiciones laborales, así como luchar contra la economía irregular ante la multitud de denuncias y comunicaciones presentadas ante la ITSS. Literalmente, el fin de este plan de actuación consiste en ajustar la cuantía actualmente marcada del SMI en un sector feminizado y precarizado.

¿Cómo deberían quedar los salarios en este régimen? Si se trabaja a jornada completa, el salario mínimo debe ser 950€/mes por 14 pagas o 1.108,33€ en caso de prorratearse las pagas (950 € x 2 pagas / 12 meses = 158,33 € importe prorrateo pagas extras). Si se trabaja por horas, el mínimo a cobrar debe ser 7,43 €/hora.

¿Cómo pueden regularizar los empleadores/as la situación de sus trabajadores? El empleador deberá comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social el salario real y actual desde el 1 de enero de 2021 de su empleada, sin que, como ya hemos señalado previamente, el mismo pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional.

El complicado horizonte laboral que nos ha deparado la pandemia del COVID no puede ser óbice para que se permita la manga ancha frente al incumplimiento de las obligaciones con respecto a unos trabajadores, en su inmensa mayoría mujeres, históricamente ejercientes de una actividad tan necesaria como precarias siguen siendo sus condiciones laborales.


Artículo original de Marga de Matos para el digital canal4 diario

#moyaemery #abogados #asesores #ERTE #inspección #trabajo #ITSS #trabajadores #empleadadehogar #regularización #actualización #fraude #salario #SMI #salariomínimointerprofesional #mallorca #palma #Calvià

Criterios para la inspección de los ERTEs tramitados

Desde Moya & Emery hemos venido advirtiendo de que los inspectores de trabajo han dado inicio a su labor inspectora con respecto a los ERTEs aprobados para comprobar que se ajustan a derecho y, por ello, que las exoneraciones o bonificaciones que conllevan han sido correctamente aplicadas por las empresas o, por contra, deberán ser devueltas.

De cara a clarificar y unificar criterios de actuación, el Área de Coordinación del Ministerio de Trabajo ha elaborado una NOTA INFORMATIVA que fija pautas de actuación a la Dirección Especial y a las Inspecciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social en los expedientes temporales de regulación de empleo (ERTE) tramitados como consecuencia del impacto económico y social causado por el COVID-19, como documento complementario del previamente elaborado por la Dirección General de Trabajo y dirigido a las autoridades laborales de las Comunidades Autónomas.

En palabras de la propia nota, el objeto del documento “es procurar que las actuaciones de la Dirección Especial y de las Inspecciones Provinciales en los ERTE derivados del COVID-19 sean homogéneas en todo el territorio nacional. Esa homogeneidad implica que las argumentaciones mantenidas en los informes de la ITSS han de ser coherentes, sin perjuicio de que la valoración de las circunstancias de cada caso ha de corresponder a cada funcionario actuante, que conserva su autonomía técnica y funcional a todos los efectos.”

Los aspectos generales más importantes que deben valorarse por la inspección quedan resumidos en los siguientes:

  • Se considera necesaria la motivación, la justificación y la acreditación de las circunstancias invocadas por la empresa, tanto más cuanto la apreciación de la fuerza mayor dependa de conceptos jurídicos indeterminados (“falta de suministros que impidan gravemente…”, restricciones en el transporte público y… de la movilidad de las personas “que queden debidamente acreditados”, etc.)
  • Se entiende preciso valorar la proporcionalidad de la medida y el equilibrio en el reparto de cargas. No puede olvidarse que el ERTE por fuerza mayor persigue liberar al empresario de la carga de abonar el salario, cuando la prestación laboral deviene imposible como consecuencia de un hecho externo al círculo de la empresa, imprevisible o, en todo caso, inevitable.

    Por tanto, cuando el empresario no tiene una merma de ingresos como consecuencia del hecho externo, no procede la apreciación de fuerza mayor, pues ello provocaría un enriquecimiento injusto del empresario y un perjuicio, tanto para el trabajador, como para el erario público.
  • Debe tenerse siempre en consideración, a efectos de la existencia de una imposibilidad de mantenimiento del trabajo, la previsión del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, según el cual, “se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a
    distancia, debiendo para ello la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario es proporcionado
    ”.
  • Resulta necesario que la actuación no sólo se centre en la apreciación de la fuerza mayor, sino en la constatación de que no existe fraude, bien porque no se haya producido un cese real de la actividad, bien porque se incluyen trabajadores que no deberían estarlo, o bien por cualquier otra causa.

Puedes ver la nota informativa completa en este enlace.

Registro de la Jornada diaria: ¿es obligatorio?

El Registro de la Jornada es un tema que ha tenido mucha controversia desde hace tiempo. Con la sentencia del caso Bankia de la Audiencia Nacional, se impuso la obligación de llevar un registro de jornada ordinaria de todas las horas realizadas por los trabajadores, tanto ordinarias como extraordinarias. Esta obligación, tan estricta para las empresas, se realizaba para prevenir que Inspección de Trabajo pudiera sancionarte por la Instrucción 3/2016 que se emitió tras la citada sentencia. Ahora todo esto se pone “patas arriba” debido a la apreciación del Tribunal Supremo, anulando la sentencia de la Audiencia Nacional que trataba el registro de la jornada diaria, dictada el 4 de diciembre de 2015 del caso Bankia,  concluye que “la obligación del empresario de la llevanza del registro de horas, se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas.” La sentencia de la Audiencia Nacional declaró que las empresas, independientemente de que los empleados realicen o no horas extraordinarias, estaban obligadas a llevar un registro de la jornada diaria de la plantilla.

Como hemos comentado anteriormente, esta sentencia provocó que Inspección e Trabajo y Seguridad Social (ITSS) emitiera la Instrucción 3/2016 sobre la intensificación del control en materia del tiempo de trabajo y horas extraordinarias. Esta Instrucción inició una campaña para verificar que las empresas cumplieran con estas obligaciones de la llevanza del registro de la jornada. Ahora, el Tribunal Supremo revoca la sentencia de la Audiencia, dejando claro que la obligación del registro de la jornada se limita solamente al registro de las horas extraordinarias, pendientes de que Inspección de Trabajo fije un criterio de aplicación a raíz de la nueva sentencia de la Sala de lo social TS de 23 de marzo.

¿Cómo llega el Tribunal a esta conclusión?
Teniendo en cuenta el Estatuto de los Trabajadores (ET) no existe ninguna obligación generalizada de controlar la jornada ordinaria, de lo contrario se habría previsto en el artículo 34 del Estatuto de los trabajadores, artículo que regula la jornada ordinaria. es en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, donde se encuentra establecido la norma sobre el registro de la jornada diaria  que se centra en “horas extraordinarias”. Además este artículo comienza diciendo: “a efectos del cómputo de horas extraordinarias…”. Así pues, según el Tribunal, “su finalidad es el control de la realización de horas extraordinarias, para evitar excesos con los que se sobrepasen los límites que establece”.

Existen casos especiales en los que el registro de la jornada ordinaria sigue siendo obligatorio como por ejemplo los contratos a tiempo parcial o las jornadas especiales de trabajo. En estos casos la normativa prevé expresamente el registro de la jornada diaria.

El error en el artículo 35.5
Sobre este artículo 35.5 del ET, el Tribunal aclara que este artículo no puede ser entendido como lo hizo la Audiencia Nacional en el caso Bankia. Esta interpretación de forma literal y sistemática lleva al error ya que “sólo obliga […] a llevar el registro de las horas extras realizadas y a comunicar a final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extra realizadas, en caso de haberse efectuado”. Es por este motivo que no llevar un registro de jornada, según el Tribunal, es perjudicial para el empresario ya que si el trabajador puede demostrar que hizo horas extra y el empresario no lo tiene registrado en el correspondiente registro de jornada extraordinaria, la carga de la prueba correrá a cargo de la empresa que no tendrá un elemento eficaz que demuestre su realización o no.

Es importante tener en cuenta que en casos de que existan errores en la llevanza del registro de jornada o simplemente no exista esta llevanza, no habrá sanción explícita por parte de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (“LISOS”). Es por eso que no habrá que hacer una interpretación restrictiva y no extensiva de la norma sancionadora que se encuentra en el artículo 7.5 de la LISOS. Este artículo se basa en la Instrucción 3/2016 que sanciona la falta de registro de la jornada diaria, entre otros incumplimientos.

Esta sentencia marca un antes y un después para las empresas que están sufriendo inspecciones por parte de la ITSS, ya que la Instrucción por la que se inician las inspecciones provienen de la sentencia de la Audiencia Nacional que ahora el Tribunal Supremo ha rectificado.

 

Charo Moyá.
Socio Fundador Moya&Emery.
Abogado.

 

 

En Moya&Emery somos expertos en materia laboral. Si necesitas asesoramiento sobre esta nueva jurisprudencia puedes pedirnos cita previa en el 971 72 80 10. Si lo prefieres puedes venir a visitarnos a nuestras oficinas en Mallorca.
Conoce todos nuestros servicios en nuestra web www.moyaemery.com