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De los ERTEs a los EREs

Frente al temor ante el vencimiento de los ERTEs en mayo de 2021, anticipación y estrategia por parte de las empresas

A tres meses de la fecha de vencimiento de vigencia de los actuales Expedientes de Regulación de Empleo -en adelante ERTEs- vinculados a la pandemia mundial de la covid-19, urge a las empresas empezar a pensar una estrategia para mantener su actividad a flote y asegurar su viabilidad, lo cual deberá pasar necesariamente por realizar ajustes de su personal.

Se ha de recordar que los ERTEs, pese a llevar un año acompañándonos, son instrumentos de naturaleza temporal que permiten suspender los contratos de trabajo (que no extinguir o finalizarlos) o reducir las jornadas de trabajo por causas de fuerza mayor, económicas, técnicas, organizativas y/o productivas. Con los ERTEs el objetivo es salvar los puestos de trabajo por encima de otras consideraciones.

No obstante, la pandemia de la COVID-19 tiene un componente adicional, que es la inestabilidad, ya que, lo que hasta ahora era un instrumento que ayudaba a las empresas a afrontar una situación transitoria o temporal, se ha convertido en una especie de salvavidas continuado para los trabajadores mediante la protección que se les otorgan en forma de prestaciones y a las empresas por las exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social. El futuro y no muy lejano vencimiento de los ERTEs crea temor ante la incertidumbre de lo que sucederá tras ellos.

Desde la Inspección de Trabajo se ha criticado el mantenimiento de estos ERTEs en sectores de poca viabilidad por el enorme efecto que ha tenido la pandemia sobre ellos. Entiende la Inspección que es totalmente incompatible usar un instrumento de naturaleza temporal, como es un ERTE, en empresas que ya están sentenciadas y que no tienen salvación posible. Prolongar inútilmente la vida de una empresa inviable es lo que se conoce como crear empresas zombis.

Es cierto que la enorme flexibilidad que otorgan los ERTEs hace difícil distinguir cuando se está ante un problema estructural o ante un problema transitorio y salvable en la empresa y cierto es también que la actual pandemia es una situación nueva, sin precedentes en todas las actividades.

Después de casi un año conviviendo con la pandemia y vislumbrándose en el horizonte el fin de las medidas proteccionistas, las empresas ya deberían haber reflexionado o hacerlo sin dilación sobre los próximos pasos o estrategia a seguir que faciliten su viabilidad ante cualquier posible escenario.

AJUSTES DE PERSONAL. DESPIDOS EN EMPRESAS CON ERTE: MARZO, MES CLAVE.

En noviembre de 2020 se empezaron a ver los primeros despidos en empresas acogidas a ERTE, ya que, en mayo, tras el fin del confinamiento, el inicio de la desescalada y el retome de la actividad, empezaron las reincorporaciones de los primeros trabajadores y, con ello, el cómputo de los 6 meses de obligación de mantenimiento de empleo desde esa primera reincorporación (disposición adicional sexta del Real  Decreto-ley  8/2020,  de  17  de  marzo,  de  medidas  urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19).

DESPIDOS: INDIVIDUALES O COLECTIVOS (ERE).

En aras a evitar una destrucción masiva de empleo apareció lo que parece una prohibición de despedir, al no entenderse como causa justificativa del despido aquellas que se basaran en causas ETOP o de fuerza mayor que ampararan las reducciones de jornada y suspensiones de contrato, así como la protección del empleo temporal, mediante la prórroga o extensión de los contratos por el tiempo que dicho contrato temporal hubiera estado suspendido.

Superados estos dos obstáculos cualquier empresario puede plantearse la posibilidad de realizar despidos de forma individual (artículo 49.1 k del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores TRLET) o de forma colectiva (ERE previsto en el artículo 51 del TRLET) si las necesidades y la viabilidad de la empresa así lo justifican. ¡Pero ojo con los despidos individuales! Y es que ir despidiendo trabajadores de forma individual, pero en breves lapsos de tiempo, basándose en la misma causa puede llegar a considerarse despido colectivo, ya que el artículo 51 fija los umbrales para entender que se está ante un despido colectivo. Concretamente, se entiende que se está ante un despido colectivo cuando, en un período de 90 días, la extinción afecte, al menos, a:

  • 10 trabajadores, en las empresas que ocupen a menos de 100 trabajadores.
  • El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
  • 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores.

También se considerará despido colectivo si se afecta a la totalidad de la plantilla cuando el número de afectados sea superior a 5, extinguiéndose la actividad empresarial por causas ETOP.

Si el empresario ha sido cauto y ha tenido en cuenta todo lo estipulado en la normativa COVID-19, entonces no tendrá problema a la hora de seguir con lo previsto en el artículo 51 y podrá realizar el correspondiente ERE, cumpliendo con los requisitos de su trámite:

  • Período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, con una duración no superior a 30 días naturales, o 15 en caso de empresas de menos de 50 trabajadores.
  • Debatir sobre las posibilidades de evitar o mitigar los efectos de la decisión (despidos, medidas de acompañamiento (formación, reciclaje, recolocación…)
  • Constituir una única comisión negociadora compuesta por un máximo de 13 miembros en representación de ambas partes.
  • La comunicación de la apertura del período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores (con copia a la Autoridad laboral), consignando:
    • causas del despido colectivo
    • número y clasificación profesional de los trabajadores afectados, así como de los empleados habitualmente en el último año,
    • periodo previsto para los despidos,
    • criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, etc.
    • Al escrito se unirá una memoria, más la correspondiente documentación contable y fiscal y los informes técnicos.
  • Recibida la comunicación, la Autoridad laboral dará traslado de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (que deberá ser evacuado en quince días).

El período de consultas puede ser sustituido en cualquier momento, de común acuerdo, por un procedimiento de mediación o arbitraje.

  • Transcurrido el período de consultas, el empresario comunicará a la Autoridad laboral el resultado del mismo. Si no hay acuerdo, remitirá a dicha Autoridad y a los representantes de los trabajadores su decisión sobre el despido colectivo.

Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, debiendo transcurrir al menos 30 días entre la fecha de comunicación de la apertura del periodo de consultas a la Autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.

  • Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa. Pueden establecerse prioridades de permanencia a favor de otros colectivos (trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad).
  • La decisión empresarial podrá ser objeto de impugnación a través de las acciones previstas para este despido (la interposición de demanda por los representantes de los trabajadores paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta la resolución de aquella).

CONSIDERACIONES SOBRE LA JURISPRUDENCIA SOBRE DESPIDOS DURANTE LA PANDEMIA DEL COVID.

Pese a todo ello, el empresario que decida realizar ajustes de personal en la empresa debe asumir el riesgo de que los despidos llevados a cabo puedan considerarse improcedentes por contravenir la normativa COVID-19 u otras normas del ordenamiento laboral. Hasta la fecha, las decisiones de Jueces y Tribunales se han decantado por considerar que los despidos que incumplían la normativa COVID eran improcedentes y en pocas ocasiones nulos. Solo en un caso, debido a la grave situación por la que pasaba la empresa, se obvió el ERTE que ésta solicitó, declarando procedente el despido de los trabajadores.

Por Marga de Matos Pascual

Abogada de Moya & Emery


Recuerda que en Moya y Emery podemos ayudar a tu empresa a planificar un ajuste de personal y que para ello sólo tienes que ponerte en contacto con nosotros aquí:


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Sin duda te interesa escuchar este consultorio jurídico, tanto si eres empresario como trabajador, porque Moya & Emery habla del DESPIDO.

La abogada de Moya & Emery Marga de Matos estuvo ayer en los estudios de Radio Calvià FM para explicarnos el concepto de despido, decirnos qué modalidades de despido hay (despido disciplinario, despido objetivo, colectivo) contarnos las implicaciones que tienen cada uno de ellos, tanto para la empresa como para el trabajador o trabajadores que lo sufran, mostrarnos las diferentes calificaciones que pueden tener los despidos (procedente, improcedente o nulo) y, por último, volver a explicar las obligaciones de mantenimiento del empleo para las empresas acogidas a ERTE (y sus nuevas modalidades) y las implicaciones que tiene no cumplir con la obligación de mantenimiento del empleo que conllevan, en concreto sobre la calificación del despido.

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Estoy embarazada, ¿pueden despedirme?

Todos sabemos que las trabajadoras que están embarazadas están bien protegidas por la normativa laboral. Existe una prohibición general de despedir a estas trabajadoras, pero este tema está de actualidad ya que el TJUE ha dictado una sentencia en la que nos expone una excepción a esta sobreprotección a las empleadas que se encuentran embarazadas.

El Tribunal de Justicia Europeo falló que una trabajadora embarazada puede ser despedida durante una regulación de empleo. Fue el pasado jueves cuando el TJUE decidió abrir una excepción frente a la protección de las embarazadas en los despidos, cuando llegó a sus manos el caso de una trabajadora que fue despedida durante el ajuste de plantilla de su empresa, Bankia, durante el 2013. En primera instancia, un juzgado de Mataró desestimó la reclamación de la demandante. Fue entonces cuando el caso llegó al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que trasladó la pregunta al TJUE.

Es importante tener en cuenta que estas circunstancias específicas hacen posible el despido objetivo por causas económicas a una trabajadora embarazada. Sin embargo no tenemos que olvidar que esta es una circunstancia especial, y que, cuando la decisión del despido se haya tomado por razones esencialmente relacionadas con el embarazo de la interesada, esta decisión es incompatible con la prohibición de despido.  El TJUE aclara también que en los casos en los que la decisión de despido se haya tomado durante el periodo que comprende el comienzo del embarazo y el final del permiso de maternidad, por razones que no estén relacionadas con el embarazo de la trabajadora, no va en contra de la directiva europea sobre seguridad y salud de las trabajadoras embarazadas de 1985.

Al ser un tema delicado, los magistrados españoles no han querido dejarse nada en el tintero, por lo que también solicitaron al TJUE que les diera una respuesta a si el empresario deberá entregar una carta de despido en la que se detalle las causas del ajuste de plantilla y los motivos por los que no ha podido ser recolocada en otro puesto de trabajo. A esta pregunta la respuesta ha sido sencilla: basta exponer la causa del despido colectivo siempre y cuando se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para designar a los trabajadores afectados por el despido.

Antes de esta sentencia, se tenía una “sobreprotección” hacia las trabajadoras embarazadas, ya que ante estas causas, la Abogada General de la Unión Europea, Eleanor Sharpton, mantenía una posición más exigente en la que reclamaba que antes de rescindir el contrato de trabajo con la trabajadora embarazada, el empresario intentara recolocarla en otro puesto de trabajo, lo que le otorgaba una protección añadida. El fallo del TJUE flexibiliza esta posición y aclara que la legislación comunitaria no obliga a tener una protección extraordinaria, pero tampoco se opone a ello.

En nuestro despacho somos especialistas en Derecho Laboral. Si tienes dudas sobre si tu despido ha sido procedente como si necesitas que te asesoremos sobre si puedes despedir a una empleada embarazada por causas objetivas, no dudes en ponerte en contacto con nosotros. Podemos atenderte en el 971 72 80 10 y en nuestras oficinas en Mallorca.

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