Este martes la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) ha resuelto favorablemente la petición de distintas asociaciones empresariales y hosteleras de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, las cuales habían solicitado la medida cautelarísima de que se suspendiera la vigencia de la normativa del Gobierno vasco que ordenaba el cierre de los establecimientos de la hostelería.
El TSJPV ha dado la razón a los hosteleros, autorizando la reapertura –con limitaciones– de los establecimientos de los municipios vascos que estén en la denominada “zona roja”, puesto que ha considerado que no ha quedado acreditada por el Gobierno que en dicha actividad hostelera esté el origen del aumento de contagios que se intentan paliar con las medidas restrictivas recurridas. Y es por ello que el Auto concluye diciendo “No aparece con claridad la influencia de la apertura de los establecimientos hosteleros con el elevado nivel de incidencia del virus tras la celebración de la Navidad”.
Además, argumenta el Tribunal, el cierre vulnera dos principios de Derecho: el de la seguridad jurídica, al no establecerse una duración determinada para el cierre decretado, y el de proporcionalidad, al considerar que dicho cierre no está justificado debidamente.
El Auto dictado que suspende las limitaciones al ejercicio de la actividad de bares y restaurantes es una resolución que no es firme y, por tanto, cabe recurso de reposición en el plazo de cinco días pero, en cualquier caso, supone, por un lado, un importante varapalo al Ejecutivo vasco y probablemente una oleada en cascada de reveses a los Ejecutivos autonómicos que hayan adoptado similares restricciones y, por otro lado, un reconocimiento evidente por parte del Tribunal del perjuicio económico que han supuesto las medidas adoptadas por el Gobierno autonómico para el sector hostelero en su conjunto -empresas y trabajadores- y el creciente cierre definitivos de negocios.
La hostelería de todo el país ha acogido con esperanza la decisión del TSJPV, ya que el resto de Comunidades Autónomas ven abierta una posibilidad de acabar con las medidas, al menos las más restrictivas, que pesan sobre sus bares y restaurantes y así poder sortear la crisis y lograr sobrevivir. Si bien todos debemos entender que tratamos de una resolución que resuelve la petición de medidas cautelares dentro de un recurso interpuesto en un procedimiento contencioso-administrativo contra una específica normativa del Gobierno vasco y, por tanto, no tiene una incidencia directa en el resto de Comunidades, es lógico pensar que a raíz de esta resolución sean muchos los recursos que se interpongan amparados en la misma como precedente contra las distintas normativas autonómicas dictadas para hacer frente a la pandemia que, en definitiva, han sido prácticamente igual de restrictivas, por ser copia unas de otras.
Levantadas de forma parcial, como ya hemos explicado, las restricciones a la actividad hostelera en el País Vasco vendrá la capital pregunta que deberá ser respondida tanto a nivel autonómico como estatal: ¿Debe el Ejecutivo hacerse responsable de los daños y perjuicios económicos causados por sus medidas limitadoras de la actividad? O, lo que es lo mismo, ¿Existe responsabilidad patrimonial de la Administración por las medidas adoptadas?
En mi opinión la respuesta es clara: sí.
Todo Gobierno que haya adoptado similares decisiones, imponiendo de forma arbitraria el cierre de los locales destinados a la hostelería, sin que haya podido ser demostrada de forma estadística y científica que dicha medida se ha llevado a cabo como consecuencia del aumento de los contagios imputables de forma directa a este sector, considero que tendrá la obligación de, además de permitir la reapertura de los locales, asumir la responsabilidad patrimonial de sus imposiciones, compensando económicamente de los daños y perjuicios causados a los afectados.
No hay mejor caso para ejemplificar la arbitrariedad de las medidas restrictivas que el de las Islas Baleares, ya que actualmente, a pesar de la mejora continua de la situación epidemiológica –recordemos que se ha notificado de forma simultánea la caída del 34% de los casos positivos de COVID respecto a la semana pasada y un descenso del 21% de ocupación en las UCI– se han prorrogado quince días más de las medidas de cierre de los locales de hostelería. Una incongruencia evidente a la que hay que sumarle la falta de datos objetivos de que las oleadas sean responsabilidad de unos hosteleros ya castigados con la obligación de acatar continuos cambios normativos y sometidos a una constante incertidumbre.
No parece quedar otra que estar de acuerdo con el Auto dictado, al menos en lo referido a que dichas medidas tan restrictivas suponen una vulneración del principio de proporcionalidad, ya que están suponiendo un perjuicio extremadamente alto para la hostelería, sin estar debidamente justificada la relación de causa y efecto entre la actividad hostelera –que, recordemos, estaba limitada ya y no podía ejercerse sin ciertos condicionamientos de aforo y horarios– y el aumento de contagios. Y es por ello que, en base a este principio general de derecho público, el Estado deberá reparar todos los daños ilegítimos que cause a los ciudadanos, tal y como se recoge en el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.
Mi pronóstico en este sentido es que a partir de ahora serán los Tribunales los que establecerán los límites a las normativas impuestas por los Gobiernos, ajustándolas cada vez más para que sea posible el equilibrio entre sobrevivir al virus y sobrevivir en el mundo.
Artículo original de Neus Lafuente publicado en canal4 diario
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