Respuestas de la Dirección General de Trabajo -DGT- a las consultas planteadas sobre los ERTEs (especial referencia a Restaurantes)

Son numerosas las dudas que ha generado la nueva normativa laboral relacionada con las medidas paliativas de los efectos del Covid-19 recogidas, en especial acerca de los ERTEs.

Frente a la Dirección General de Trabajo -DGT-, órgano directivo del Ministerio de Trabajo, cualquier administrado puede plantear sus dudas sobre la aplicación o el alcance de la normativa laboral. Es por ello que desde Moya & Emery hemos recogido algunas de esas consultas y las respuestas ofrecidas por la DGT fijando sus criterios interpretativos y pautas de aplicación.

Antes las dudas planeadas sobre la interpretación del paso de ERTE total a ERTE parcial en un RESTAURANTE como consecuencia a la publicación del RDL 18/2020, de 27 de mayo, la Dirección General de Trabajo ha respondido a las siguientes consultas planteadas (puedes tener acceso a todas las repuestas con el texto íntegro de la consulta a la DGT de 27-05-2020 (ref 726) en este enlace completa en este enlace al documento DGT 1).

“1.- Con el pase a la Fase 1 de la desescalada, se ha permitido la apertura de aquellos bares y restaurantes que dispongan de terraza o espacio al aire libre, permitiendo un aforo máximo del 50%, y garantizando en todo momento la distancia de seguridad. Esto conlleva que muchos negocios únicamente dispongan de una, dos o tres mesas para la prestación del servicio. En ese caso, dado el número reducido de comidas que pueden ofrecerse, no es rentable para el negocio la apertura de sus locales en atención a las nuevas medidas adoptadas con la publicación del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo.

a) ¿Tienen la obligación estos negocios de abrir al público y reiniciar su actividad, AUNQUE SOLO PUEDA ABRIR UNA MESA Y ESA SITUACION?

b) ¿Puede considerarse que, al haber permitido el gobierno la apertura de dichos negocios, con las citadas restricciones, desaparece -aunque sea parcialmente- la causa de fuerza mayor que fundamentó el ERTE llevado a cabo?”

Ambas preguntas pueden contestarse como sigue:

El art. 1.2 del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, establece lo siguiente:

“2. Se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial derivada del COVID-19, aquellas empresas y entidades que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 812020, de 17 de marzo, desde el momento en el que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020.

Estas empresas y entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jamada.”

En este sentido, la exposición de motivos señala que “De esta manera, las empresas puedenrecuperar la totalidad o parte de su actividad si es que, por las razones comentadas, las personas trabajadoras vuelven a desempeñar sus tareas con carácter completo o parcial, renunciando o modificando en su aplicación las medidas excepciona/es que se adoptaron en un escenario de interrupción de la actividad empresarial o de mayor rigor en el confinamiento, con el único requisito de comunicar, con carácter previo, a la autoridad laboral competente la renuncia total a las mismas, y al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas.”

Por tanto, tal y como se deduce de esta disposición y como reitera la exposición de motivosde dicho real decreto-ley, las empresas que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial cuando concurran dos condiciones:

1) que las causas descritas en dicho precepto, y por razón de las cuales se aplicaron lasdistintas medidas de flexibilidad en forma de suspensiones o reducciones de jornada, permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020 y

2) que estas empresas reincorporen a las personas trabajadoras afectadas, en la medidanecesaria para el desarrollo de la actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.

Corresponde a la empresa valorar en función de sus circunstancias particulares 1) en quémomento las causas por las que se autorizó el ERTE por fuerza mayor permiten la recuperación parcial de su actividad y 2) en qué medida la reincorporación de los trabajadores afectados, y en qué porcentaje de su jornada, es necesaria para el desarrollo de la actividad.

“c) ¿Puede conllevar la decisión de no apertura del negocio la devolución de todas las cotizaciones de los trabajadores que no han sido abonadas por la exención aplicable a los ERTE por Fuerza Mayor?”

Se entiende que las empresas que tengan ERTES por fuerza mayor derivada del COVID-19autorizados, se encontrarán en situación de fuerza mayor total o parcial en tanto la empresa no comunique a la autoridad laboral la renuncia total al ERTE. En caso de que no haya reincorporado a trabajadores, la empresa continuará en situación de fuerza mayor total.

Por otro lado, debe recordarse que el reintegro de las cotizaciones está vinculado a laobligación de compromiso del empleo prevista en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, en redacción dada por el Real Decreto-ley 18/2020.

Para más información sobre los supuestos de devolución de las cotizaciones exoneradas, deberá dirigirse a la Tesorería General de la Seguridad Social dependiente del Ministerio de Inclusión. Seguridad Social y Migraciones.

“d) En caso de que no abriera por ser una decisión ruinosa, o por no generarse ingresos suficientes para atender los gastos mínimos, ¿tenemos que entender que por el hecho de “poder abrir” ya el ERTE pasa a ser parcial?”

“e) en ese caso, aun n o pudiendo abrir por ser deficitario en este momento, tendríamos que pagar (con la exoneración correspondiente) los seguros sociales de los trabajadores suspendidos?”

En relación con estas dos preguntas, como se ha dicho, únicamente cuando se reincorpore atrabajadores en la medida necesaria para el desarrollo de la actividad desde el momento en que las causas de fuerza mayor del ERTE autorizado permiten la recuperación parcial de la actividad, la empresa se encontrará en situación de fuerza mayor parcial.

No obstante, las cuestiones sobre cotizaciones deberán plantearse ante la Secretaría deEstado de Seguridad Social y Pensiones dependiente del Ministerio de Inclusión. Seguridad Social y Migraciones.

“2.- Desde el inicio de la Fase O, algunos negocios tenían permitida la apertura, aunque fuese de forma parcial, por lo que muchas empresas han ido rescatando de los ERTE a algunos de los trabajadores incluidos en ellos.

a) ¿Se aplica el Real Decreto-Ley con efectos retroactivos a estas empresas? En caso afirmativo, ¿se les deben aplicar los porcentajes de exención recogidos en el citado Real Decreto-Ley desde la fecha de reincorporación del primer trabajador?”

A efectos laborales, la reincorporación de algún trabajador incluido en el ERTE conlleva lacalificación de la situación de la empresa como “fuerza mayor parcial”, independientemente de que ésta se hubiese producido antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2020.

Pero ello se entiende sin perjuicio de los efectos que se pudiesen derivar en cuanto a laaplicación de la normativa de Seguridad Social, sobre lo cual se deberá consultar a la Tesorería General de la Seguridad Social, dependiente del Ministerio de Inclusión. Seguridad Socialy Migraciones.

“3.- Con respecto a los porcentajes de exonerac1on en las cotizaciones de los trabajadores en los supuestos de renuncia al ERTE parcial que establece el artículo 4.2 del Real Decreto-Ley 18/2020, para el supuesto del rescate de un trabajador al 50% de su jornada, ¿se entiende que debo cotizar el 15% de la parte correspondiente al 50% de jornada en la que el trabajador está prestando servicios de forma activa, y el 40% de la parte correspondiente al 50% restante de la jornada? ¿o solamente el 15% del 50% de jornada? ¿o el 15% de la base de cotización total?”

Deberá preguntar a la Tesorería General de la Seguridad Social dependiente del Ministerio deInclusión. Seguridad Social y Migraciones.

4.- En relación al artículo 1.3 del Real Decreto-Ley 18/2020, ¿sólo hay que comunicar a la Autoridad Laboral la renuncia al ERTE total, o también en los casos de renuncia al ERTE parcial?”

De acuerdo con dicho art. 1.3, únicamente deberá comunicarse a la autoridad laboral larenuncia total, que establece que “Las empresas y entidades a las que se refiere este artículo deberán comunicar a la autoridad laboral la renuncia total. en su caso, al expediente de regulación temporal de empleo autorizado, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella·.

En el mismo sentido se pronuncia la Exposición de motivos al señalar que noe esta manera,las empresas pueden recuperar la totalidad o parte de su actividad si es que, por las razones comentadas, las personas trabajadoras vuelven a desempeñar sus tareas con carácter completo o parcial, renunciando o modificando en su aplicación las medidas excepcionales que se adoptaron en un escenario de interrupción de la actividad empresarial o de mayor rigor en el confinamiento, con el único requisito de comunicar. con carácter previo. a la autoridad laboral competente la renuncia total a las mismas, y al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a fa finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas”.

“5.- En relación al artículo 4.3 del Real Decreto-Ley 1812020, que establece que “para que la exoneración resulte de aplicación la comunicación se realizará por cada código de cuenta de cotización”, y para el supuesto de una empresa que tiene varios negocios con distintos códigos de cuenta de cotización, ¿puede mantenerse el ERTE total e n un negocio por no iniciarse en él la actividad, y sin embargo rescatar a parte de la plantilla en otro negocio con CCC distinto que sí va a reiniciar su actividad? Todo ello teniendo en cuenta que todo se ha tramitado en un mismo ERTE. Y más aún, una misma sociedad, que tenga una parte con terraza que puede abrir, y una sin terraza que no puede abrir, ¿puede mantener en el ERTE de Fuerza Mayor al personal del establecimiento que no tiene terraza (ya que todavía no puede abrir en fase1)?”

Como se ha dicho, la interpretación del art. 4 del Real Decreto-ley 18/2020 corresponde a laTesorería General de la Seguridad Social dependiente del Ministerio de Inclusión. Seguridad Social y Migraciones.

“6.- En atención a la Disposición Final Primera Tres, Salvaguarda del empleo: “3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.”

a) ¿Cómo debe interpretarse este párrafo? ¿Pueden aplicarse ciertas excepciones al sector de la hostelería por ser una actividad condicionada por la variabilidad y estacionalidad del empleo?

b) En qué términos se tendrán en cuenta la estacionalidad? ¿Puedo comunicar el fin de temporada a los fijos discontinuos antes de la fecha que normalmente se les comunica?

c) ¿en qué términos se debe calibrar el mantenimiento de empleo? ¿La plantilla básica a mantener debe ser la misma que hubo en 2019? ¿Teniendo en cuenta los récords de turismo, ocupación, reserva, etc.? ¿O se puede flexibilizar esa plantilla básica que hay  que respetar?

En un hotel, en el que haya empleados adscritos exclusivamente a la piscina -por ejemplo· y la piscina está prohibido abrirla ¿a esas personas se le puede aplicar una exoneración del 100% por estar prohibido y continuar la fuerza mayor? ¿O todos los trabajadores del hotel, pasan a cotizar como ERTE parcial?

En esos casos, no es una cuestión de facturación, ocupación o carga de trabajo (producción), sino que hay partes de actividad que continúan prohibidas y no tengo posibilidad legal de darles ocupación ni de rescatarlos del ERTE. ¿puedo mantenerlos en el 100% de exoneración por continuar la prohibición?”

Ya se ha señalado que se encontrarán en fuerza mayor parcial las empresas en las queconcurran las dos condiciones descritas anteriormente.

Las preguntas sobre la disposición adicional decimosexta del Real Decreto-ley 8/2020 enredacción dada por el Real Decreto-ley 18/2020 deberán plantearse ante la Tesorería General de la Seguridad Social.

3. En último término, se recuerda que el criterio expuesto sobre la cuestión planteada no esvinculante, sino meramente informativo, al carecer la Administración de competencia para efectuar interpretaciones legales de aquel carácter, que está atribuida en exclusiva a los órganos jurisdiccionales.

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La otras respuestas a consulta planteada a la DGT de 27-05-2020 (ref 733), a la que puedes tener acceso en este enlace al documento DGT 2, son las siguientes:

1.     “¿El paso de ERTE total a ERTE parcial (que por tanto afecta a las bonificaciones) es obligatorio por el tipo de actividad?”

 El art. 1.2 del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, establece lo siguiente:

“2. Se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial derivada del COVID-19, aquellas empresas y entidades que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, desde el momento en el que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020.

Estas empresas y entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.”

En este sentido, la exposición de motivos señala que “De esta manera, las empresas pueden recuperar la totalidad o parte de su actividad si es que, por las razones comentadas, las personas trabajadoras vuelven a desempeñar sus tareas con carácter completo o parcial, renunciando o modificando en su aplicación las medidas excepcionales que se adoptaron en un escenario de interrupción de la actividad empresarial o de mayor rigor en el confinamiento, con el único requisito de comunicar, con carácter previo, a la autoridad laboral competente la renuncia total a las mismas, y al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas.”

Por tanto, tal y como se deduce de esta disposición y como reitera la exposición de motivos de dicho real decreto-ley, las empresas que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial cuando concurran dos condiciones:

1) que las causas descritas en dicho precepto, y por razón de las cuales se aplicaron las distintas medidas de flexibilidad en forma de suspensiones o reducciones de jornada, permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020 y

2) que estas empresas reincorporen a las personas trabajadoras afectadas, en la medida necesaria para el desarrollo de la actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.

Corresponde a la empresa valorar en función de sus circunstancias particulares 1) en qué momento las causas por las que se autorizó el ERTE por fuerza mayor permiten la recuperación parcial de su actividad y 2) en qué medida la reincorporación de los trabajadores afectados, y en qué porcentaje de su jornada, es necesaria para el desarrollo de la actividad.

2.     “¿Qué sucede con las empresas que basándose en el criterio de la Dirección General de Trabajo (aunque no sea vinculante) y a las declaraciones de la Ministra de Trabajo, en fecha 1 de mayo de 2020, que indicaban que se podía sin problema pasar dentro de un ERTE de Fuerza Mayor de suspensión a reducción de jornada, lo han hecho antes del día 13 de mayo?”.

A efectos laborales, la reincorporación de algún trabajador incluido en el ERTE conlleva la calificación de la situación de la empresa como “fuerza mayor parcial”, independientemente de que ésta se hubiese producido antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2020.

Pero ello se entiende sin perjuicio de los efectos que se pudiesen derivar en cuanto a la aplicación de la normativa de Seguridad Social, sobre lo cual se deberá consultar a la Tesorería General de la Seguridad Social, dependiente del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

3.     “Las empresas que inicialmente solicitaron un ERTE de Fuerza Mayor con parte de la plantilla con suspensión de jornada y parte de la plantilla con reducción de jornada y no han modificado sus condiciones de actividad, ¿se considera que continúan en situación de ERTE total o habría que comunicar que es parcial?”.

Continuarán en situación de fuerza mayor total las empresas que continúen aplicando las medidas autorizadas de suspensión o reducción de jornada, afecten a toda o a parte de la plantilla, en la medida en que las causas referidas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, impidan el reinicio de su actividad y, en todo caso, hasta el 30 de junio de 2020.

En la medida en que concurran las dos condiciones descritas en la pregunta 1, se considerará que estas empresas pasarán a situación de fuerza mayor parcial de acuerdo con el art. 1.2 del Real Decreto-ley 18/2020.

4.     “Si se recupera a algún trabajador de un ERTE por fuerza mayor (bien que pase de suspensión a reducción o bien que se incorpore a tiempo completo desde una reducción) porque se atisba que puede repuntar la actividad, pero se observa posteriormente que no hay carga de trabajo alguna, ¿puede volver a ser afectado totalmente de nuevo en el ERTE de Fuerza Mayor mientras éste continúe en vigor, siempre que haya justificación?”.

Sí, esto será posible hasta el 30.6.2020 salvo que la empresa comunique la renuncia total a la autoridad laboral.

3. En último término, se recuerda que el criterio expuesto sobre la cuestión planteada no es vinculante, sino meramente informativo, al carecer la Administración de competencia para efectuar interpretaciones legales de aquel carácter, que está atribuida en exclusiva a los órganos jurisdiccionales.

Si quiere plantearnos sus dudas o consultas con respecto a los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo -ERTEs- o cualquier otra sobre la normativa laboral puede recabar nuestro asesoramiento poniéndose en contacto con

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